Gestion de la trésorerie syndicale

Une personne, physique ou morale, est en principe dotée d’un compte bancaire ou postal ouvert à son nom. Les professionnels immobiliers ont, jusqu’à présent, majoritairement géré les fonds syndicaux détenus par comptes uniques ouverts à leur propre nom mais doté d’un régime particulier. Depuis plus d’un demi-siècle le régime des fonds syndicaux détenus a fait l’objet de controverses acerbes.

A la suite du dispositif mis en place par la loi Bonnemaison du 31 décembre 1985, la loi SRU conduit le monde de la copropriété à faire un nouveau pas vers la généralisation des comptes séparés.

Un syndic professionnel est libre de s’en tenir à l’une des options pour l’ensemble de sa clientèle. Il doit en informer les copropriétaires souhaitant proposer sa candidature pour un nouveau mandat.

Il peut refuser une proposition assortie de l’obligation d’adopter un mode de gestion qu’il ne pratique pas.

Il ne peut présenter son mode de gestion comme le seul légalement admis.

I. principe de la gestion par compte séparé

L’article L 18 alinéa 6 impose au syndic

D’ouvrir un compte bancaire ou postal séparé au nom du syndicat sur lequel sont versées sans délai toutes les sommes ou valeurs reçues au nom et pour le compte du syndicat. L’assemblée générale peut en décider autrement à la majorité de l’article 25 et, le cas échéant, de l’article 25-1 lorsque l’immeuble est administré par un syndic soumis aux dispositions de la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 réglementant les conditions d’exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce ou par un syndic dont l’activité est soumise à, une réglementation professionnelle organisant le maniement des fonds du syndicat. La méconnaissance par le syndic de cette obligation emporte la nullité de plein droit de son mandat à l’expiration du délai de trois mois suivant sa désignation. Toutefois les actes qu’il aurait passés avec des tiers de bonne foi demeurent valables.

L’article D 29-1 est ainsi conçu :

La décision, prise en application du septième alinéa de l’article 18 de la loi du 10 juillet 1965, par laquelle l’assemblée générale dispense le syndic de l’obligation d’ouvrir un compte bancaire ou postal séparé au nom du syndicat fixe la durée pour laquelle la dispense est donnée.

Cette dispense est renouvelable. Elle prend fin de plein droit en cas de désignation d’un autre syndic. »

A. le principe

Le texte pose d’abord un principe désormais applicable à tous les syndics, professionnels ou non. Ils sont tenus « d’ouvrir un compte bancaire ou postal séparé au nom du syndicat sur lequel sont versées sans délai toutes les sommes ou valeurs reçues au nom et pour le compte du syndicat ».

Le texte comporte au profit des les syndics professionnels un éventuel régime dérogatoire.

B. LA dispense : Décision dérogatoire de l’assemblée

La dérogation est admise dans l’un des deux cas suivants :

· le syndic est soumis aux dispositions de la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 réglementant les conditions d’exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce (régime de la loi Hoguet)

· le syndic pratique une activité soumise à, une réglementation professionnelle organisant le maniement des fonds du syndicat (géomètres-experts et autres)

L’assemblée générale peut alors « en décider autrement à la majorité de l’article 25 et, le cas échéant, de l’article 25-1 ». Plus clairement : l’assemblée générale peut dispenser le syndic de l’ouverture d’un compte séparé et l’autoriser à gérer les fonds syndicaux par compte unique ouvert à son nom.

Les syndics professionnels gérant les fonds par compte unique, à ce jour, sans autorisation de l’assemblée s’exposent à la sanction de la nullité de plein droit du mandat. Les frais et inconvénients résultant de cette annulation pour le syndicat justifierait une demande de dommages et intérêts.

C. durée de la dispense

L’article D 29-1 impose à l’assemblée l’obligation de fixer la durée pour laquelle la dispense est donnée.

Elle est renouvelable.

Elle « prend fin de plein droit en cas de désignation d’un autre syndic ».

Ces indications demeurent insuffisantes puisque la Commission de la copropriété a jugé nécessaire de compléter sa recommandation n° 22 en ajoutant une partie V . Elle préconise :

- de fixer la durée de la dispense prévue par l'article 18 de la loi du 10 juillet 1965 à une durée déterminée et certaine en mois ou en année, qui peut être celle du mandat de syndic, en précisant la date de prise d'effet.

- de faire coïncider, dans la mesure du possible, sa durée avec celle du mandat de syndic.

1. désignation initiale du syndic et désignation à nouveau :

La durée de la dispense doit, en pratique, être au moins égale à celle du mandat. La tentation était forte de les faire coïncider. C’est précisément la solution suggérée par la Commission.

Il semble difficile, en effet, de fixer une durée supérieure à celle du mandat. Il faudrait admettre que, pour la période excédant la durée du mandat, la décision serait prise sous la condition de la désignation à nouveau. Le syndic ayant imposé cette solution n’y trouverait qu’une assurance virtuelle car l’assemblée peut toujours modifier son option en cours même de mandat.

2. désignation d’un nouveau syndic

En cas de changement de syndic, une dispense donnée au syndic sortant pour une durée supérieure à celle de son mandat ne saurait profiter au syndic entrant. L’assemblée doit prendre une nouvelle décision de dispense si bon lui semble.

3. solutions pratiques

Nous avons évoqué plus haut le « syndic ayant imposé » la gestion par compte unique. On se formaliserait à tort de cette formule. En l’état des textes un syndic professionnel peut légitimement subordonner à cette condition l’acceptation d’un nouveau mandat, dès lors qu’il n’utilise pas de manœuvres frauduleuses tendant à persuader les copropriétaires de l’inexistence d’un autre choix.

Légalement, ils auront la possibilité de revenir sur cet accord initial. Il en serait ainsi même en présence d’une clause du contrat de syndic stipulant que la dispense sera renouvelée à l’occasion de toute désignation à nouveau du syndic. Il n’en est pas moins vrai que le revirement, conforme à la loi, se présente comme une atteinte à l’exécution de bonne foi d’une relation contractuelle légalement établie.

On doit donc recommander aux conseils syndicaux et aux copropriétaires d’éviter tout revirement brutal qui serait préjudiciable au syndicat comme au syndic. Il convient de faire connaître en temps au syndic l’intention de ne pas renouveler la dispense et de ménager ainsi le temps d’une concertation sur cette question. Si le syndic maintient sa position, il sera nécessaire de présenter de nouvelles candidatures lors de l’assemblée qui sera appelée à traiter la désignation du syndic.

Ces difficultés ne disparaîtront que lorsque le législateur aura supprimé la faculté laissée à l’assemblée générale de dispenser le syndic d’ouvrir un compte bancaire ou postal au nom du syndicat.

II. LE COMPTE SÉPARé

Le compte séparé n’est pas une nouveauté. Nous examinerons ses caractéristiques, les conditions en ce cas de la rémunération des fonds et enfin les avantages qu’il présente en cas de défaillance financière du syndic.

Le compte séparé assure au syndicat des copropriétaires un contrôle plus satisfaisant des opérations liées à un changement de syndic. Le syndicat peut, en cas de nécessité, reprendre du jour au lendemain la maîtrise de la trésorerie. Il suffit que le nouveau syndic se présente à la banque, muni du procès-verbal d’assemblée comportant sa désignation.

A. caractéristiques du compte séparé

Un compte séparé ouvert au nom du syndicat doit présenter les caractéristiques suivantes :

· Son immatriculation fait prévaloir l’identité du syndicat : syndicat des copropriétaires 5 rue Dupont à Lille représenté par le cabinet X 12 rue Durand à Lille.

· Les fonds demeurent la propriété des copropriétaires en fonction du solde disponible et de leurs positions respectives à l’égard du syndicat.

· Le syndicat détient les fonds. Le syndic en assure le maniement. Il n’est plus tenu de les représenter. Il ne peut prélever que les frais et honoraires prévus par son mandat.

· Une position négative, qui nécessite l’accord de la banque, reste à la charge du syndicat des copropriétaires.

· Tous les comptes séparés du syndic professionnel peuvent être ouverts dans la même banque. Il est conseillé d’accepter cette solution pratique.

· Dans ce cas, ils ne peuvent être affectés par une convention de fusion. Elle serait inopposable aux mandants et engagerait la responsabilité du banquier comme celle du syndic professionnel.

· S’il existe une possibilité, légale et matérielle, de rémunération des fonds déposés, elle profite au syndicat

· Les provisions, avances ou réserves font l’objet de placements distincts, soit dans le même établissement, soit dans un autre, proposant des formules appropriées. La comptabilité du syndicat doit distinguer les mouvements et soldes propres à chacun des comptes ouverts.

· Sous cette réserve, on doit considérer qu’un syndicat déterminé ne doit être doté que d’un seul compte, conformément aux dispositions de l’article L 18 qui fait état « d’un compte bancaire ou postal séparé ». Tous les mouvements doivent transiter par ce compte y compris ceux concernant des fonds destinés finalement à un compte de placement.

Certains syndics professionnels ont eu le tort de vouloir présenter comme conformes à l’exigence légale des mécanismes bancaires fallacieux.

Ils ont été encouragés par un courant de jurisprudence admettant certaines pratiques donnant à un compte unique les apparences et avantages de comptes séparés multiples. Le compte unique comporte alors des sous comptes affectés respectivement à chaque syndicat. Il est possible de présenter au conseil syndical des relevés bancaires particuliers.

La Commission de la copropriété, dans sa 22^e recommandation a fermement pris parti en indiquant que la pratique du « sous-compte individualisé proposée par certains syndics ne correspond pas à un compte séparé et nécessite en conséquence une décision de l'assemblée générale afin de dispenser le syndic de l'ouverture du compte séparé ».

B. formalités d’ouve rture du compte séparé

En cas de désignation d’un nouveau syndic, il convient de débattre avant l’assemblée de la localisation du compte. Le syndicat peut formuler des exigences mais il est souhaitable de laisser au syndic la possibilité d’ouvrir le compte dans l’établissement qui lui est familier. Les arguments pratiques sont pertinents, notamment ceux relatifs aux procédures informatisées pour les virements et autres prélèvements automatiques.

1. Information des copropriétaires

En cas d’ouverture ou de changement de compte séparé, le syndic doit faire connaître aux copropriétaires les « coordonnées » précises de la banque et de l’agence et le numéro RIB du compte. Les indications doivent permettre les procédures de virement et/ou de prélèvement automatique. Le syndic peut indiquer au président du conseil syndical les modalités de consultation électronique du compte.

2. projet de résolution (modèle)

La résolution, selon les cas, peut être rédigée comme suit :

L’assemblée décide que les sommes ou valeurs reçues par le syndicat seront versées sur un compte ouvert au nom du syndicat des copropriétaires dans les livres de la banque X, agence YYY, (adresse). Elle donne en conséquence tous les pouvoirs nécessaires au cabinet Z, syndic, pour procéder à l’ouverture de ce compte dans le délai prévu par l’article 18 de la loi du 10 juillet 1965.

(le cas échéant) en conséquence l’assemblée donne également tous les pouvoirs nécessaires pour procéder à la clôture du compte précédemment ouvert dans les livres de la banque W.

Le syndic rendra compte de l’exécution de ces décisions au conseil syndical.

3. Incidence d’une contestation judiciaire de la décision d’assemblée

Une action en nullité de l’assemblée ou en contestation de la décision relative aux modalités de gestion financière ne paralyse pas la mise en œuvre de cette décision. Comme à l’ordinaire, la décision demeure valide tant qu’elle n’a pas fait l’objet d’une décision judiciaire définitive d’annulation.

4. les pratiques bancaires

L’expérience montre que certaines banques semblent ignorer l’existence des syndicats de copropriétaires et le particularisme du statut de la copropriété. Elles assimilent ainsi les syndicats à des associations ou autres groupements sociaux et prétendent leur appliquer une réglementation et des conditions financières qui n’ont pas lieu d’être. Un exemple est la perception de commissions sur mouvements débiteurs dès lors qu’ils sont administrés par un syndic ayant la qualité de commerçant.

Les syndicats copropriétaires sont, il est vrai, les principales victimes de ces errements mais les professionnels peuvent y être confrontés quand le compte séparé est ouvert dans les livres d’une banque qui n’est pas sa partenaire habituelle.

Nous fournirons à cet égard les indications résultant d’une enquête, - purement privée -, actuellement en cours à ce sujet.

L’expérience montre également que les conseils syndicaux éprouvent parfois des difficultés lorsqu’ils veulent vérifier la nature exacte du compte utilisé par leur syndic professionnelle. Il convient alors d’adresser à la banque une lettre conforme au modèle figurant en fin de la présente étude.

C. rémunération des fonds déposés (compte séparé)

La rémunération des dépôts à vue est désormais autorisée.

Un arrêté du 8 mars 2005 ( J.O 16 mars 2005) a en effet abrogé les textes réglementaires interdisant jusqu'à présent cette pratique. La réglementation française a ainsi été modifiée pour être mise en conformité avec un arrêt du Conseil d'État du 23 février 2005.

La rémunération éventuelle des fonds déposés profite au syndicat des copropriétaires.

Dans la majorité des cas elle ne peut être que modeste. L’ajustement des provisions sur charges courantes aux besoins prévisibles sur chacune des périodes de préfinancement ne laisse pas entrevoir des soldes substantiels.

D. sort des fonds déposés en cas de défaillance du syndic (compte séparé)

La survenance d’une procédure collective affectant un syndic commerçant ne peut avoir aucune conséquence significative sur la trésorerie syndicale. Il peut s’ensuivre une brève période de trouble provoqué par le remplacement nécessaire du syndic mais le compte immatriculé au nom du syndicat reste à l’abri. C’est un avantage certain de cette formule de gestion financière.

Il a été jugé que le solde créditeur d’un compte séparé ne fait pas partie des éléments d’actif de la liquidation judiciaire du syndic [1]

III. LE COMPTE UNIQUE

Il a été adopté par la majorité des professionnels en raison de sa simplicité de fonctionnement à une époque ou les opérations comptables étaient effectuées manuellement.

La rémunération des fonds déposés sur le compte unique au profit du syndic a constitué un avantage supplémentaire. Elle demeure de nos jours l’unique argument pris en considération par les professionnels en faveur de cette méthode de gestion. Le recours au compte pivot avec sous-comptes a également facilité les contrôles internes (service comptable du syndic) ou externes (conseil syndical) de trésorerie.

Le statut juridique des fonds ainsi déposés a posé des problèmes épineux

Le compte est ouvert au nom du syndic. Il est exclusivement dédié à la réception des fonds des syndicats de copropriétaires et aux paiements effectués en leur nom et pour leur compte. A un moment donné, il est théoriquement possible de connaître à la fois le solde des fonds détenus et sa répartition entre les syndicats mandants. Dans la plupart des cas une telle opération ne laisse apparaître que des problèmes bénins :

L’inconvénient majeur du compte unique est, exclusion faite de tout détournement, le risque de détérioration rapide de la fiabilité du mécanisme s’il est affecté par des situations ou incidents paralysant plus ou moins longtemps la tenue correcte de la comptabilité. Les difficultés viennent alors du paiement d’acomptes globaux à des fournisseurs communs à plusieurs syndicats sans affectation précise. Dans ce cas, la garantie financière légale perd une grande partie de son efficacité, faute pour le syndicat de pouvoir justifier le montant de sa créance.

On a reproché encore au compte unique l’impossibilité pour le conseil syndical de contrôler l’exacte correspondance, sous réserve du rapprochement, du solde du syndicat apparaissant en comptabilité avec un solde apparaissant explicitement sur le relevé bancaire d’un « compte individualisé ». Il faut admettre que la vérification de l’exactitude du solde est impossible. Il en est de même pour la représentation des fonds.

Il s’agit d’une impossibilité matérielle indépendante de la bonne ou de la mauvaise volonté du syndic. On peut seulement envisager la production au conseil syndical d’une attestation de l’expert comptable établissant, à la dernière date de clôture d’un exercice, la représentation correcte des fonds de mandants.

A. règles de fonctionnement du compte unique

Le respect de certaines règles facilite l’exploitation fiable d’un compte unique.

1. Affectation des décaissements groupés

Tout règlement effectué par le syndic à un fournisseur doit être affecté à des syndicats, des opérations et des pièces comptables déterminés. Rien ne s'oppose à ce qu'un règlement global de dix factures soit effectué au moyen d'un seul chèque s'il est ventilé en dix écritures affectées à dix syndicats. La pratique est courante. Il est au contraire prohibé de créditer un compte fournisseur d'un certain nombre de factures correctement imputées à dix syndicats, et de le débiter par le règlement d'un acompte global non ventilé entre ces dix syndicats.

2. Réduction des risques de mise en rapprochement

Les règlements doivent être effectués à des dates telles que les chèques soient effectivement encaissés en fin de mois afin de réduire au strict minimum le nombre des écritures en rapprochement. Cette règle doit être particulièrement respectée en juin et décembre, mois qui correspondent à des dates de clôture d'exercice.

3. Identification des écritures comptables

Les écritures comptables doivent comporter les numéros de pièces et tout particulièrement les numéros des chèques émis, aussi bien au niveau de la centralisation qu'au niveau des écritures ventilées par syndicat.

4. Coexistence d’un compte bancaire et d’un compte postal

Il est souhaitable, lorsqu'il existe un compte postal unique et un compte bancaire unique, ce qui est fréquent, de n'utiliser que l'un des deux comptes, en général le compte bancaire, pour effectuer les règlements. Le compte postal ne sert alors qu'à recevoir les règlements de charges effectués par les copropriétaires qui utilisent ce mode de paiement. Les soldes supérieurs à un seuil déterminé sont virés automatiquement à la banque en vertu d'un ordre permanent.

Il est alors extrêmement simple d'établir le rapprochement de fin d'exercice pour chaque syndicat à partir du rapprochement du compte bancaire unique. Le rapprochement du compte postal ne pose aucun problème puisqu'il n'enregistre que des encaissements.

B. rémunération des fonds déposés (compte unique)

La perception par les syndics professionnels de la rémunération des fonds déposés sur compte unique a été utilisée pour assurer la rentabilité normale des cabinets affectés par la taxation des honoraires. C’est la masse globale des dépôts qui permet la rémunération. Chacun de ces mêmes syndicats, administrés par compte séparé, n’aurait rien perçu. La rémunération des comptes séparés était interdite [2] jusqu’à présent, comme on vient de la voir, et le montant moyen des soldes ne permettrait pas une rémunération significative.

Dans cet esprit, les syndics administrant par compte unique et percevant la rémunération des fonds ont inséré dans les contrats de gestion proposés aux syndicats une clause précisant clairement cette situation particulière. Le principe de transparence est ainsi respecté. Les copropriétaires sont informés mais ils ne connaissent les montants perçus à ce titre pour leur propre immeuble. Le syndic lui-même l’ignore. Le système peut présenter l’inconvénient souvent allégué d’inciter le syndic à retarder les règlements aux fournisseurs. En revanche, il l’incite aussi à poursuivre les recouvrements de charges avec vigueur !

De nos jours cette question relève essentiellement de celle, plus vaste, de la détermination équitable des honoraires et des atteintes à la libre concurrence qui résultent de la coexistence des deux modes de gestion financière par compte séparé ou unique.

C. positions débitrices et remboursement des avances du syndic

Révision 10/04/2006

En cas de gestion par compte unique, la règle veut que la position d’un compte de mandant ne puisse jamais apparaître débitrice. Le solde débiteur est en fait une avance consentie par le syndic par prélèvement sur la trésorerie commune à l’ensemble des syndicats administrés. Il est exact qu’il y a alors un dysfonctionnement qui affecte directement la représentation des fonds déposés. Faut-il pour autant permettre au syndicat bénéficiaire de l’avance d’invoquer le dysfonctionnement pour en refuser le recouvrement ?

1. rejet de la demande de remboursement

La réponse est affirmative lorsque les « avances » se présentent comme le solde d’une sorte de compte courant résultant de la carence du syndic dans l’apurement périodique des comptes. Elle l’est encore lorsque le solde débiteur est consécutif au paiement de dépenses que le syndic n’était pas autorisé à engager. Le syndic en effet ne peut se prévaloir d’une « avance » sur le coût d’une prestation dont l’engagement constitue un excès de pouvoir.

La solution est identique lorsque le syndic est à l’origine de l’insuffisance de trésorerie du syndicat pour n’avoir pas effectué des appels de fonds ou pour n’avoir pas poursuivi activement le recouvrement des charges impayées par certains copropriétaires.

2. admission de la demande de remboursement

Elle est négative, à notre avis, dans le cas d’une véritable avance dont le montant et l’intérêt pour le syndicat sont clairement établis.

En faveur du remboursement, on a invoqué successivement la notion d’enrichissement sans cause, puis la gestion d’affaires. En dernier lieu, les demandes de remboursement étaient fondées sur l’article 1999 du Code civil, obligeant le mandant « à rembourser au mandataire les avances et frais que celui-ci a faits pour l’exécution du mandat … ».

Mais l’article 1999 précise encore : « S’il n’y a aucune faute imputable au mandataire, le mandant ne peut se dispenser de faire ces remboursements et payement, lors même que l’affaire n’aurait pas réussi, ni faire réduire ces frais et avances sous le prétexte qu’ils pouvaient être moindres ».

Or la faute ici évoquée ne peut préjudicier qu’au syndic mandataire qui prend le risque de payer une facture du syndicat alors qu’il ne dispose pas des fonds nécessaires. Le mandant ne saurait invoquer une faute de type contraventionnel qui ne lui procure aucun grief. Il en est ainsi a fortiori lorsque le syndicat mandant a tiré un profit réel de la faute commise !

Dans le même ordre d’idée, l’article 2000 dispose que « le mandant doit indemniser le mandataire des pertes que celui-ci a essuyées à l’occasion de sa gestion, sans imprudence qui lui soit imputable ». Dans ce cas, l’imprudence ne peut s’entendre que dans les rapports avec des tiers au contrat de mandat. Ce serait le cas d’un acompte imprudemment payé à un entrepreneur en mauvaise situation. Hormis ce cas, on ne peut qu’affirmer avec la Chambre commerciale de la Cour de cassation [3] que le mandataire doit « sortir indemne de sa gestion »

La Cour de cassation a tempéré la sévérité de sa position ancienne en admettant le remboursement lorsque le syndic démontre qu’il a effectué l’avance « sous l’empire de la nécessité pour le compte et dans l’intérêt exclusif du syndicat pour des dépenses indispensables à la vie de la copropriété »[4].

3. solution proposée

La position de la jurisprudence reste insatisfaisante.

Dès lors que la réalité de l’avance peut être constatée, on ne voit pas pourquoi le principe du remboursement serait rejeté. Il suffit de prévoir en même la réparation du préjudice subi par le syndicat du fait de la faute commise par le syndic.

La solution est plus satisfaisante sur le plan juridique et elle présente des avantages pratiques qui ne sont pas négligeables. D’une part le préjudice peut, le cas échéant, être couvert par l’assureur du syndic. D’autre part, elle évite les conséquences fiscales de la conservation de l’avance par le syndicat.

4. aspects fiscaux

La conservation par le syndicat de fonds avancés par un syndic constitue un profit pour les copropriétaires avec les conséquences fiscales d’usage.

Si l’insuffisance de trésorerie était la conséquence d’une faute du syndic, ils ne peuvent invoquer cette circonstance qui demeure inopposable à l’Administration faut d’une décision judiciaire définitive.

La bonne solution est donc le remboursement effectif au syndic. Les dommages et intérêts compensant les frais qui leur ont été occasionnés ne sont pas imposables.

Notons, pour conclure, que la gestion des fonds syndicaux par compte séparé ouvert au nom du syndicat évite ce genre de difficulté.

D. saisie-attribution sur le compte du syndicat (compte unique)

Rien ne paralyse l’efficacité d’une saisie-attribution pratiquée par le créancier d’un syndicat sur le compte unique. Elle est limitée au montant de la créance si le solde du syndicat est supérieur à ce montant à la date de l’acte. Elle est limitée au montant du solde dans le cas contraire. Le fonctionnement général du compte unique n’est pas affecté et les autres syndicats ne subissent aucun préjudice.

Le syndic doit être en mesure de fournir sans délai les indications relatives à la position du compte à la date de signification de la saisie. A défaut, le montant visé par la saisie-attribution est d’office attribué au créancier. La responsabilité du syndic peut être engagée s’il en résulte un préjudice pour le syndicat débiteur.

E. sort des fonds déposés en cas de défaillance du syndic (compte unique)

L’ordonnance n° 2004-634 du 1^er juillet 2004, modifiant l’article 3 de la loi dite Hoguet du 2 janvier 1970, a apporté des modifications importantes à cet égard. La garantie financière ne résulte plus d’un cautionnement solidaire mais d’un « engagement écrit » du garant. Celui ci ne pourra donc plus opposer aux victimes du sinistre les exceptions juridiques liées au cautionnement et notamment le défaut de déclaration des créances en cas de procédure collective.

On doit savoir gré à l’Assemblée plénière de la Cour de cassation d’avoir suggéré cette solution en son arrêt du 4 juin 1999 [5] . Elle a fait valoir que la garantie financière des professionnels immobiliers est un « engagement écrit » pris par le garant de rembourser les fonds, effets ou valeurs déposés, distinct d’un cautionnement. Elle en a déduit que le mandant devait être remboursé bien que n’ayant pas déclaré sa créance.

Elle doit être complétée par un décret d’application pris en Conseil d’État. Dans l’attente de la publication de ce décret nous maintenons ci dessous nos observations portant sur le régime antérieur.

Le compte unique des fonds de mandants bénéficie d’un traitement particulier en cas de procédure collective ouverte à l’encontre du syndic.

La défaillance financière de la société syndic peut s’accompagner d’une situation correcte du compte unique des mandants, qu’il s’agisse de la tenue de la comptabilité et de la représentation des fonds. Dans ce cas il suffit de restituer aux mandants ce qui leur est dû au vu des balances comptables. Le compte unique des mandants ne constitue pas le gage des créanciers du cabinet.

Encore faut-il que l’immatriculation du compte ne laisse planer aucun doute sur son affectation aux seuls mouvements financiers des clients. La constatation du fait qu’il a exclusivement été utilisé pour les encaissements et décaissements pour compte des syndicats mandants justifie qu’il soit exclu des opérations de la liquidation. On doit y trouver seulement trace du règlement des honoraires dus au cabinet. Dès lors les fonds trouvés sur ce compte doivent être restitués aux syndicats comme indiqué ci dessus.

Une première difficulté peut apparaître : la comptabilité est fiable mais quelques syndicats laissent apparaître un solde débiteur et le cumul affecte la représentation totale des fonds. Le recouvrement des sommes dues doit être effectué et, dans cette attente, la distribution peut être effectuée au marc le franc[6]. Cette solution est admise en cas d’insuffisance de la garantie financière légale. Il n’existe aucun préjudice pour les créanciers propres du cabinet.

Une difficulté plus grave est la constatation d’une dégradation de la tenue de la comptabilité des mandants ne permettant ni la détermination des soldes à restituer aux syndicats créanciers, ni celle des soldes à recouvrer sur les mandats débiteurs.

F. COMPTE UNIQUE OU COMPTE SÉPARE ?

C’est avec sagesse que le législateur SRU a posé en principe général la gestion des fonds syndicaux par compté séparé, tout en ménageant aux copropriétaires et aux professionnels la possibilité d’y déroger par une disposition approuvée par l’assemblée générale. C’est bien à cette dernière qu’appartient le droit de faire choix de l’un ou l’autre des systèmes.

Les copropriétaires doivent néanmoins savoir que les controverses qui perdurent sont liées à l’insuffisance manifeste des honoraires de gestion courante perçus par les syndics professionnels. Ceux ci prônent la gestion par compte unique parce qu’elle leur ouvre la possibilité de percevoir, en toute transparence désormais, la rémunération par les banquiers des fonds de mandants déposés.

Il est donc vain de recommander tout à la fois la mise en concurrence sauvage et souvent aveugle des professionnels et la gestion par compte séparé.

IV. contrôle de la nature du compte du syndicat

L’’expérience montre que les infractions civiles au principe de la gestion par compte séparé sont nombreuses. La Cour de cassation a sanctionné la pratique des sous-comptes affectés soit d’une clause de fusion (Cass. comm. 17 janvier 2006) soit d’une clause de compte-courant (Cass. civ. 3^e 1^er mars 2006). Dans ces deux cas les instances ne portaient pas seulement sur le respect formel de l’obligation mais sur la réparation du préjudice financier généré par ces pratiques.

Les copropriétaires, et notamment les membres des conseils syndicaux doivent donc connaître les principes élémentaires suivants du régime en vigueur

· Tout syndicat est doté d’un compte bancaire ou postal ouvert à son nom.

· A titre dérogatoire l’assemblée générale du syndicat peut dispenser le syndic professionnel de l’obligation d’ouvrir un compte séparé. Elle fixe alors la durée de cette dispense.

· Le syndic professionnel dispensé peut gérer la trésorerie du syndicat au moyen du compte bancaire unique ouvert à son nom pour le dépôt des fonds de ses mandants.

· Les syndics non-professionnels ne peuvent être dispensés de l’obligation d’ouvrir un compte séparé au nom du syndicat.

A. obligation de déférer au contrôle (syndic)

A tout moment, un syndic professionnel doit donc être mesure de justifier :

· soit l’existence d’un compte séparé ouvert au nom du syndicat

· soit l’existence d’une dispense d’ouverture régulière et non périmée.

Faute de pouvoir justifier de l’une de ces deux solutions, le syndic est exposé à la sanction sévère prévue par le statut : nullité de plein droit de son mandat.

Les difficultés actuelles viennent du fait que de nombreux syndics présentent comme comptes séparés des comptes qui sont, en droit comme en fait, des comptes uniques.

Le syndic X… ouvre ainsi un compte à son nom et crée autant de sous-comptes ouverts chacun au nom d’un syndicat de copropriétaires administré. Ces sous-comptes sont effectivement individualisés. Chaque sous-compte enregistre exclusivement les mouvements du syndicat dont il porte le nom. Des relevés périodiques reproduisent ces écritures et font apparaître le solde du compte de banque du syndicat à la fin de chaque période.

Ces comptes sont affectés par des conventions diverses établies entre la banque et le syndic X. . Elles permettent notamment le calcul cumulé des soldes constituant l’assiette de la rémunération des fonds qui sera servie par le banquier au syndic. L’effet d’une convention de fusion est plus grave lorsqu’il aboutit à la représentation seulement partielle des fonds devant revenir à un syndicat changeant de syndic, parce d’autres syndicats présentent au même moment une position débitrice au sein du compte unique.

L’objectivité commande de préciser que, d’une manière générale, ces mécanismes sont correctement gérés. Il n’en résulte pas de réel préjudice pour les syndicats mandants. Les décisions judiciaires connues montrent que les demandeurs ne sont pas toujours guidés par l’intérêt supérieur de la collectivité.

Reste qu’il y a faute, et surtout que la pérennisation de rapports ambigus entre les syndics professionnels et leurs « clients » génère un climat nuisible à l’harmonie des rapports collectifs.

B. obligation de déférer au contrôle (banque)

Il entre dans la mission du conseil syndical de vérifier le respect des dispositions de l’article L 18. Cela est particulièrement nécessaire avant comme après la désignation d’un nouveau syndic.

Avant : il faut vérifier les mentions figurant dans le projet de contrat de syndic à cet égard, si la gestion par compte séparé est exigée. Si au contraire le syndic exige une décision de dispense, c’est qu’il entend gérer par compte unique. En l’état des textes, il en a parfaitement le droit.

Après désignation du nouveau syndic sans dispense, le conseil syndical doit vérifier que le compte ouvert est un compte séparé au sens propre du terme.

Les indications fournies par le syndic sont parfois imprécises. Le président du conseil syndical peut alors user de son pouvoir de contrôle externe et interroger la banque.

Nous estimons que la banque est tenue de déférer au contrôle, sous réserve toutefois qu’il soit effectué par l’un des membres du conseil syndical habilité à cet effet. On ne saurait admettre que l’activité de la banque soit perturbée par des contrôles multiples effectués par des copropriétaires. En cas de difficultés, il serait possible de saisir les autorités bancaires.

C. modèle de lettre

Il est possible d’adresser à la direction générale, ou à son médiateur, s’il en existe un, une lettre suffisamment explicite pour imposer une réponse précise qui engagera la banque. Nous suggérons le modèle suivant :

ooooooooo

Monsieur le (directeur, médiateur ou autre destinataire)

J’ai l’honneur de vous adresser la présente en qualité de président du conseil syndical de la copropriété de l’immeuble sis …., régie par les dispositions de la loi du 10 juillet 1965.

Ce syndicat de copropriétaires est administré par le cabinet X…, administrateur de biens professionnel, dont le siège est à …

Le cabinet X… a été désigné en qualité de syndic par décision de notre assemblée générale réunie le … ; Il n’a pas été dispensé de l’obligation d’ouverture d’un compte bancaire séparé au nom du syndicat, prévue par l’article 18 de la loi de 1965. ; il a été autorisé à ouvrir ce compte dans les livres de votre banque.

Le compte séparé doit être ouvert au seul nom du syndicat des copropriétaires ; son immatriculation ne peut comporter la mention du syndic qu’en sa qualité de représentant légal du syndicat, et pour les nécessités de la domiciliation.

Il doit être indépendant de tout autre compte ouvert dans vos livres au nom d’une autre personne morale ou physique. Il ne peut être affecté par des conventions de fusion, de compte courant, ou autres qui n’auraient pas été approuvées par l’assemblée générale. A cet égard, les comptes dits « individualisés » ou assimilés sont considérés comme des sous-comptes d’un compte unique ouvert au nom du syndic et ne répondent pas aux exigences de la loi.

La rémunération éventuelle des fonds déposés au nom du syndicat tant pour ce compte que pour un ou plusieurs comptes de placement de ses provisions ou avances, ne peut aller qu’à son profit, dans les conditions prévues par les conventions légalement établies entre votre établissement et le syndicat.

Je vous remercie de bien vouloir me confirmer que le compte n° utilisé pour le dépôt des fonds de notre syndicat répond exactement aux prescriptions ci dessus.

La présente demande est fondée sur l’obligation de contrôle pesant sur le conseil syndical qui est tenu de faire rapport à l’assemblée générale des copropriétaires. Elle ne saurait donc mettre en cause la probité du cabinet X…

A l’appui de ma demande je vous adresse les pièces suivantes :

· copie du procès-verbal de l’assemblée du … (désignation du syndic)

· copie du procès-verbal de la réunion du conseil syndical du …(désignation du président)

Veuillez

V. mise en œuvre de la sanction

La loi ne précise pas les modalités de mise en œuvre de la sanction qu’elle prévoit.

La sanction est ici une peine civile. Sa mise en œuvre exige donc une procédure contradictoire.

Par ailleurs la règle juridique traditionnelle est que la nullité, qu’elle soit relative ou absolue, doit être prononcée par le juge.

A. notion de nullité « de plein droit »

La nullité de plein droit est venue s’ajouter aux catégories traditionnelles.

« De plein droit » est le « ipso jure » du droit romain, trop souvent confondu avec « de plano ». La notion ne s’appliquait en droit romain qu’à certains cas d’extinction des obligations comme la dation en paiement ou la compensation.

C’est, de nos jours, une notion hybride. D’un côté elle est, pour la sanction prévue par l’article L 18, une nullité relative car elle protège une catégorie déterminée de justiciables : les copropriétaires de tel immeuble. D’un autre côté, l’expression « de plein droit » n’a pour réel effet que de restreindre les pouvoirs du juge saisi à la recherche de l’existence ou non de l’action ou de l’omission visée par le texte. En l’espèce, il s’agit de l’omission d’ouverture d’un compte séparé au nom du syndicat dans le délai prescrit. Si le syndic ne peut prouver ni l’existence d’un compte séparé, ni l’existence d’une dispense de l’ouvrir, la carence est établie. Le juge doit la constater et ne peut que prononcer la nullité du mandat.

Il faut écarter du débat toute idée d’automaticité de l’annulation, antérieure à l’intervention du juge, pour s’en tenir à l’effet rétroactif de l’annulation. Encore peut-on se demander si cette rétroactivité remonte au jour de la désignation du syndic ou au jour de l’expiration du délai de trois mois qui lui était imparti pour obtenir l’ouverture du compte bancaire séparé.

La nécessité de l’intervention du juge est justifiée par la possibilité qu’a le syndic de faire valoir que le compte bancaire qu’il utilise est bien un compte séparé. La 23^e chambre B de la Cour d’appel de Paris, par arrêt du 07 / 12/ 2006, a ainsi infirmé un jugement du TGI d’Évry qui avait constaté la nullité de plein droit du mandat du syndic au vu des indications fournies par une mesure d’instruction. Les motivations des deux décisions sont très détaillées mais on note avec une certaine surprise que la Cour d’appel retient : « que, de même, la mention sur les relevés du compte de ce que le titulaire du compte est le cabinet X… n’a aucun effet juridique ». (Voir notre commentaire)

B. action en constatation de la nullité du mandat

S’agissant d’une peine civile, la condamnation exige un débat contradictoire préalable.

L’annulation du mandat du syndic en place laisse le syndicat sans syndic. Il est indispensable que le juge appelé à prononcer la sanction ait le pouvoir d’ordonner la désignation d’un administrateur provisoire chargé d’administrer l’immeuble.

Tels sont les impératifs à respecter pour déterminer les modalités de mise en œuvre dans la sanction prévue par l’article L 18.

Si l’on se réfère aux procédures de sauvegarde prévues par le statut de la copropriété, on doit écarter la procédure prévue par l’article D 47. D’une part, au démarrage de la procédure, le syndicat n’est pas dépourvu de syndic. D’autre part, il s’agit d’une procédure gracieuse, donc non contradictoire.

Au contraire l’article D 49 paraît fort bien convenir, au moins comme source d’inspiration. En effet la procédure prévue par l’article D 49 laisse en place le syndic. Il n’est pas permis pas au juge de le révoquer. Il est donc nécessaire de demander explicitement la constatation de la nullité du mandat. En second lieu, elle est ouverte aux tiers, ce qui n’est pas admis pour le mise en œuvre de la sanction prévue par l’article L 18. Mais par ailleurs :

Il vise les cas d’empêchement ou de carence du syndic visés à l’article L. 18 alinéa 3. L’omission d’ouvrir un compte séparé est sans nul doute une manifestation de carence. La sanction est prévue par le texte.

Il prévoit une mise en demeure préalable adressée au syndic. En l’espèce, il s’agit de la mise en demeure d’avoir à justifier l’existence d’un compte séparé. Si elle demeure sans réponse satisfaisante, le mise en œuvre de la sanction est justifiée.

Le syndic peut être assigné par tout intéressé devant le président du tribunal de grande instance statuant en matière de référé en vue de la désignation d’un administrateur provisoire de la copropriété. C’est bien la procédure contradictoire qui est indispensable et la désignation d’un administrateur provisoire est bien la mesure nécessaire.

Mais la demande, dans notre cas, ne peut être présentée par « tout intéressé ». La sanction a pour objet la protection des copropriétaires et d’eux seuls. La demande peut donc être présentée par un copropriétaire, mais pas par un tiers. L’objection n’est pas dirimante. Il suffit que le demandeur ait bien la qualité de copropriétaire.

Quant à l’examen contradictoire de l’existence ou non du compte séparé, il aura lieu dans les mêmes conditions que celui relatif à un empêchement (défaut de carte professionnelle par exemple) ou de la carence. Le syndic aura la faculté de produire ses pièces et ses explications. Il pourra même faire valoir que ses diligences ont été contrariées par des difficultés indépendantes de sa propre volonté. Il peut s’agir de la transmission très tardive du procès verbal de l’assemblée générale ayant décidé sa désignation, pièce légitimement exigée par la banque.

L’avocat du demandeur devra prendre la précaution de formuler une double demande :

· Constatation du défaut d’ouverture du compte séparé dans le délai de trois mois et de la nullité du contrat de syndic.

· Constatation de la situation du syndicat dépourvu de syndic et désignation d’un administrateur provisoire.

Nous rappelons que, sous l’ancien régime du compte séparé, la Cour de cassation avait reconnu aux juges du fond eux-mêmes la possibilité, voire l’obligation, de désigner un administrateur provisoire après avoir prononcé l’annulation d’un contrat de syndic pour défaut de consultation trisannuelle au sujet de l’ouverture ou non du compte séparé [7].. L’objectivité commande de signaler que la Cour de cassation avait, à cette occasion, visé l’article D 47. Il n’y avait pas débat sur ce point particulier.

Nous pensons donc que les observations qui précèdent conduisent à s’inspirer des dispositions de l’article D 49, pour permettre la mise en œuvre de la sanction prévue par l’article L 18.

C. exception fondée sur la nullité du mandat

Dans de nombreux cas, la sanction prévue par l’article L 18 est invoquée par voie d’exception. Des copropriétaires assignés en paiement d’arriérés de charges invoquent le défaut d’ouverture du compte séparé pour faire constater la nullité du mandat du syndic et son défaut de qualité pour agir en justice au nom du syndicat.

Des entrepreneurs assignés en responsabilité les ont imités sans succès car la nullité du syndic ne peut être constatée à la requête de tiers externes.

Dans ce cas le caractère contradictoire du débat semble assuré puisque le syndic est présent dans une instance au fond. Mais, juridiquement, il n’est pas présent en personne. Il n’est présent qu’en sa qualité de représentant légal du syndicat. Il lui faut donc intervenir dans la procédure pour faire valoir, le cas échéant, des arguments à titre personnel. On peut alors se trouver en présence de problèmes tenant à la contrariété d’intérêts. Nous nous bornons à évoquer ces difficultés.

Si l’exception est reconnue bien fondée par la juridiction saisie, le syndicat se trouve dépourvu de syndic. La juridiction doit porter remède à cette situation en désignant un administrateur judiciaire.

Force est de constater, pour conclure, que les demandes en constatation de la nullité du contrat de syndic sont plus souvent sous-tendues par des intérêts individuels que par le souci des intérêts de la collectivité syndicale. C’est avant tout au conseil syndical qu’il appartient de veiller au respect par le syndic de ses obligations. La bonne solution est d’enjoindre au syndic de régulariser la situation dans un délai fixé. Ce n’est qu’en présence d’une nouvelle défaillance qu’il est nécessaire d’agir en justice.

Mise à jour

22/12/2006

Révision
22/12/2006

Voir V

[1] CA Paris 3^e chambre B 06/101995 Loyers et copropriété février 1996 n° 91

[2] Jusqu’à l’arrêt Caixa bank relaté plus haut

[3] Cass. comm. 28/06/1994 Bull. civ. IV 294

[4] Cass. civ. 13/07/1999 Loyers et copropriété 1999 n° 278 ;

[5] Cass. Ass. plén. 04/06/1999 n° 96-18.094 Administrer oct. 1999 48 note Moyse