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2 / 2.1.1

Le mandat social du syndic professionnel

 

 

I.         le caractère civil du mandat et les exceptions

II.        le caractère personnel du mandat

A.       La « cession de clientèle » et le mandat de syndic

B.       la fusion-absorption ; controverse jurisprudentielle

C.       agrément préalable d’une fusion-absorption

III.        le caractère général du mandat

IV.      les incidences de la loi hoguet

 

 

Le syndic professionnel est avant tout un syndic.

Nous avons montré en 2-1-1 qu’il est un organe institutionnel du syndicat des copropriétaires et, à ce titre,  un mandataire social et partant un mandataire élu.

Cette conception de la fonction s’impose de nos jours à raison de l’évolution du droit des collectivités juridiques. Elle n’était pas celle du Législateur de 1965 qui s’est bien gardé d’en exprimer une. Les excellents travaux de M. Béraud  [1] n’ont pas été pris en considération.

On s’est donc contenté, au mieux, de le décrire comme « agent officiel du syndic » et son mandataire. D’où le recours aux dispositions du Code civil relatives au mandat.

Aujourd’hui encore, force est donc de louvoyer entre les règles du Code civil et le particularisme évident de son mandat social.

Le syndic fait ici métier d’exercer la fonction syndicale pour un certain nombre de syndicats mandants. On a songé à lui appliquer les règles propres à l’agent d’affaires mais le caractère social du mandat, et surtout le caractère institutionnel de la structure mandante ont fait avorter ces tentatives.

C’est dans ce cadre embrumé qu’il faut étudier les questions pratiques qui se sont posées à propos de l’exercice de la fonction à titre professionnel.

 

I.               le caractère civil du mandat et les exceptions

Le syndic professionnel exerce une activité civile. La règle est polluée lorsqu’il exerce sous la forme d’une société commerciale et a fortiori quand il exerce des activités connexes commerciales par nature, telle que celle d’agent immobilier. Cette pollution a écarté dès l’abord les tentatives de certains pour obtenir la constitution en Ordre professionnel des syndics de copropriété. L’évolution actuelle des Ordres d’avocats, qui constituent un exemple primordial de ce que peut être un Ordre, révèle l’anachronisme croissant de ces classifications juridiques.

On doit retenir néanmoins qu’une personne physique ou morale (non commerçante), exerçant de manière exclusive la profession de syndic, demeure soumise aux seules règles du droit civil.

II.             le caractère personnel du mandat

La substitution du mandataire se présente chez les professionnels sous des aspects divers relevant de l’organisation interne du cabinet et de la sous-traitance.

A cet égard le statut autorise la représentation du syndic par ses collaborateurs qualifiés. Il ne lui permet pas de déléguer à une entreprise l’obligation de visite périodique des immeubles. La sous-traitance de certaines tâches n’est pas interdite mais le syndic doit en conserver le contrôle et il en demeure seul responsable à l’égard du syndicat sous réserve de son action récursoire contre le sous-traitant. Cette pratique était courante pour les traitements comptables et ceux de paye et charges sociales. Dans les mêmes conditions le syndic peut sous-traiter les tâches de convocation d’une assemblée générale importante mais il doit apparaître comme expéditeur et destinataire indiqué des accusés de réception postaux et des demandes qui pourraient être formulées à la suite de l’envoi des convocations. Les factures de sous-traitance ne peuvent être passées en charges communes à l’exclusion de frais postaux imputables au syndicat. Les concessions les plus étendues

Voir aussi sur ces questions notre article « Syndic professionnel : droit de présentation ou fusion-absorption ».

A.             La « cession de clientèle » et le mandat de syndic

Les applications jurisprudentielles de l’interdiction de substitution concernent essentiellement des opérations de « cession de clientèle », sous les formes les plus diverses. Les décisions judiciaires, irréprochables en droit pur, montrent les inconvénients majeurs de l’exploitation par des structures purement commerciales de  mandats sociaux conférés « intuitu personae ».

Le syndic personne physique, à l’occasion des assemblées, a la faculté de présenter un successeur. Celui ci peut être désigné comme syndic aux lieu et place du « cédant ». La cession est facilitée lorsque le successeur est un collaborateur déjà connu des copropriétaires. L’opération s’étale jusqu’à la tenue de la dernière assemblée. Elle est parfaitement régulière. Elle est encore régulière lorsque l’activité est exercée par une personne morale titulaire du mandat, dès lors que les modifications n’affectent que les associés qui cèdent leurs parts ou actions à de nouveaux associés. Cette opération ne fait pas disparaître la personne morale et il n’y donc pas substitution au sens juridique. Il y a pourtant substitution de fait pour les mandants qui peuvent en tirer les conséquences à l’occasion d’une future assemblée par le renouvellement ou non du mandat.

Toute opération juridique provoquant de manière ou d’autre la disparition de la personne morale titulaire du mandat est inopposable aux syndicats mandants. C’est le cas en cas de vente pure et simple du cabinet, de mise en location gérance ou de fusion-absorption.  [2].

Il existe néanmoins une controverse à propos de la fusion-absorption.

B.            la fusion-absorption ; controverse jurisprudentielle

La 3e chambre de la Cour de cassation, par un arrêt du 10 novembre 1998, avait jugé, au visa des articles 17, 18 et 25 de la loi du 10 juillet qu’en retenant « que la société SCAGI, syndic en exercice du syndicat des copropriétaires, et la société d’Administration d’immeubles cannoise (AIC) ont fusionné, que la fusion d’une société a pour conséquence la dissolution sans liquidation de la société qui disparaît et la transmission de son patrimoine à la société bénéficiaire qui est en l’espèce la société AIC, laquelle se trouve donc de plein droit substituée à la société SCAGI, que la société AIC a, suivant dire du 18 décembre 1996, déclaré avoir repris l’ensemble des actes effectués par la société SCAGI, et que, dès lors, la cause de la nullité des sommations de novembre 1996, invoquée par M. Brun, est régularisée,  sans rechercher comme il le lui était demandé si la société AIC avait qualité et pouvoir pour représenter légalement en justice le syndicat des copropriétaires, le Tribunal n’a pas donné de base légale à sa décision de ce chef »

 

La Cour d’appel de Paris (CA Paris 23e B 28-02-2008 voir l’arrêt ) prend le contre-pied de cette solution en se fondant sur les dispositions de l’article L 236-3 du Code de commerce, ainsi conçu :

 

I. - La fusion ou la scission entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires, dans l'état où il se trouve à la date de réalisation définitive de l'opération. Elle entraîne simultanément l'acquisition, par les associés des sociétés qui disparaissent, de la qualité d'associés des sociétés bénéficiaires, dans les conditions déterminées par le contrat de fusion ou de scission.

II. - Toutefois, il n'est pas procédé à l'échange de parts ou d'actions de la société bénéficiaire contre des parts ou actions des sociétés qui disparaissent lorsque ces parts ou actions sont détenues :

1° Soit par la société bénéficiaire ou par une personne agissant en son propre nom mais pour le compte de cette société ;

2° Soit par la société qui disparaît ou par une personne agissant en son propre nom mais pour le compte de cette société.

 

Elle invoque le « droit spécifique des fusions, que le législateur a mis en place, en exécution d’une directive de l’Union Européenne, précisément pour éviter des difficultés du type de celles que soulève l’appelante ».

 

La chambre commerciale de la Cour de cassation, dans son arrêt du 30 mai 2000 (n° 97-18457 Sdc La baie des Anges à la Ciotat) a jugé que l’absorption du syndic par une autre personne morale doit être assimilée à sa dissolution. Il en résultait que la société absorbante ne pouvait avoir conservé le mandat de syndic que si elle avait été désignée en cette qualité par l’assemblée générale des copropriétaires convoquée par la société absorbée avant la disparition de sa personnalité morale.

Elle se réfère explicitement au caractère intuitu personae et à l’interdiction de substitution faite au syndic :

« Attendu, en second lieu, que la cour d'appel, abstraction faite du motif surabondant critiqué par le troisième moyen, retient à bon droit que la loi du 10 juillet 1965, excluant toute substitution du syndic sans un vote explicite de l'assemblée générale des copropriétaires, ne permettait pas à la société CIG de dessaisir les copropriétaires de leur pouvoir exclusif de désignation du syndic, par le moyen d'une opération de fusion-absorption ayant pour résultat, après disparition de sa personnalité morale, de lui substituer la société SPGI, personne morale distincte ; »

 

La 3e chambre civile de la Cour de cassation a confirmé, par arrêt du 29-02-2012 (voir l’arrêt) la solution exprimée par l’arrêt du 10/11/1998.

« Attendu que, pour dire que la société Cabinet Couture Gramont a qualité à agir au nom du syndicat, l’arrêt retient que celle-ci, élue aux fonctions de syndic par une assemblée générale du 31 mars 2008, est intervenue valablement avant cette date dès lors qu’elle est le fruit d’une fusion, ayant pris effet le 29 septembre 2005, de la société Gramont et de la société Cabinet Aquitaine Gestion Immobilière exerçant sous l’enseigne “Cabinet Couture”, ancien syndic, et qu’une telle opération entraîne en application des articles L. 236-1 et suivants du code de commerce transmission de l’entier patrimoine des dites sociétés à la nouvelle société comprenant les droits et actions dont elles bénéficiaient au titre des contrats en cours d’exécution ;

 

« Qu’en statuant ainsi, alors que la loi du 10 juillet 1965, excluant toute substitution du syndic sans un vote de l’assemblée générale des copropriétaires, ne permet pas à une société titulaire d’un mandat de syndic de dessaisir les copropriétaires de leur pouvoir exclusif de désignation du syndic par le moyen d’une opération de fusion-absorption ayant pour résultat, après disparition de sa personnalité morale, de lui substituer la société absorbante, personne morale distincte, la cour d’appel a violé les textes susvisés »

 

On note que les Hauts Conseillers ont pris en considération la force et l’étendue des effets des articles L. 236-1 et suivants du code de commerce qui, dans le cas d’une fusion-absorption, génèrent la transmission de l’entier patrimoine de la société absorbée à la société absorbante, comprenant les droits et actions dont elles bénéficiaient au titre des contrats en cours d’exécution.

L’arrêt ne dit pas que l’interdiction de substitution résultant de l’article 18 de la loi de 1965 prive d’effet les articles L 236-1 et suivants du Code de commerce en vertu d’une hiérarchisation subite et quasiment miraculeuse.

Pris à sa lettre, il dit qu’une société titulaire de mandats de syndic ne peut les « céder » par le truchement d’une opération de fusion-absorption.

Il justifie cette prohibition par l’existence d’un conflit fondamental entre

L’interdiction de substitution du syndic sans un vote favorable de l’assemblée générale

Et l’effet de substitution de plein droit que comporte la fusion-absorption, après disparition de la personnalité morale de l’absorbée, au profit de l’absorbante, personne morale distincte.

 

Il faut lire, en outre, qu’une telle opération exigerait l’approbation préalable de l’opération envisagée par tous les syndicats mandants réunis respectivement en assemblée générale,.

Dans la pratique le respect de cette obligation est généralement impossible.

On sait bien que, dans la plupart des cas, les « cessions » par fusion-absorption sont réalisées à la hussarde. C’est après réalisation de la « cession »  que la société absorbante tente de faire ratifier le transfert des mandats par les assemblées générales des syndicats concernés.

Or ces assemblées générales sont convoquées par la société absorbante qui est dépourvue de la qualité de syndic à la date d’expédition de la convocation. Elles sont donc annulables, voire même inexistantes dans la mesure où la manœuvre peut apparaître délibérément frauduleuse.

 

Toujours du point de vue pratique, l’arrêt interdit donc la réalisation d’une « cession » par le truchement d’une fusion-absorption.

 

C.            agrément préalable d’une fusion-absorption

Du point de vue juridique, peut-on admettre qu’une « cession » par fusion-absorption demeure possible quand elle a été approuvée préalablement ? Sur ce point on peut formuler les observations suivantes :

Prenons un cas pratique raisonnable. La société X administre vingt syndicats comportant chacun une centaine de lots. Elle envisage de les « céder » à la société Y par la voie d’une fusion-absorption.

Dans le cas d’un petit cabinet il est concevable de pouvoir présenter le projet à vingt assemblées générales. Comment ces assemblées peuvent-elles prendre régulièrement la décision d’approbation ?

Quel doit être le contenu de la décision à inscrire à l’ordre du jour ?

Il peut s’agir de l’acceptation du transfert automatique du mandat en cours à la société Y en vertu de l’article L 231/1 du Code de commerce. Dans ce cas la société Y sera investie des droits et obligations du « contrat de syndic » en cours, notamment pour ce qui est des modalités de gestion et de la rémunération. A l’occasion d’une assemblée annuelle ultérieure elle pourra formuler des propositions différentes. Les copropriétaires doivent alors veiller à s’informer sur les pratiques habituelles de la société absorbante.

On peut au contraire considérer qu’il s’agit d’une nouvelle désignation anticipée d’un nouveau  syndic. Il est néanmoins difficile d’envisager que la société Y pourrait alors présenter d’emblée un nouveau « contrat de syndic » comportant des modifications substantielles et notamment une augmentation des honoraires. Il y aurait certainement un risque de rejet de la proposition.

De toute manière il faut envisager l’éventualité d’un rejet de la résolution proposée. Il faut donc inscrire à l’ordre du jour la désignation d’un autre syndic en cas de rejet, pour éviter toute vacance de la fonction de syndic.

 

Il faut tenir compte du délai de réalisation de l’opération de fusion-absorption. Elle peut s’étendre sur plusieurs mois. Jusqu’à la date de réalisation de l’acte et de sa publication au Registre du commerce la société X va demeurer syndic.

L’opération peut être finalement abandonnée par les deux sociétés. La société X peut alors recherche un autre « acquéreur ». Il faut clairement mentionner que la décision ne vaut que pour l’opération initialement prévue et ne saurait être étendue de plein droit à un autre « acquéreur ».

 

Nous pensons qu’il faut opter pour l’acceptation du transfert automatique du mandat en cours à la société Y en vertu de l’article L 231/1 du Code de commerce. Elle s’insère dans un cadre juridique précis et assure au mieux la protection des copropriétaires.

 

Quel doit être alors le contenu de la convocation ? La question ne vise que les documents à joindre à la convocation.

Traditionnellement elle comporte un exposé de l’opération envisagée, présenté par les deux sociétés. Il présente tout naturellement un panégyrique de l’absorbante et une lise des avantages que pourront en tirer les copropriétaires. Il est souvent mention de la reprise du personnel de l’absorbée : les copropriétaires retrouveront des têtes connues !

Facultativement, elle peut comporter un avis du conseil syndical qui aura pu avoir des contacts avec la société absorbante et recueillir des renseignements à son sujet. L’avis peut suggérer une condition à l’approbation : par exemple l’ouverture d’un compte séparé.

Elle doit mentionner les conditions dans lesquelles le syndicat sera informé de la réalisation définitive de l’opération.

Elle doit comporter la question de la désignation d’un autre syndic en cas de rejet de la proposition. Il faut alors veiller à l’adjonction des candidatures qui auront été recueillies par le conseil ou présentées par des copropriétaires (notamment les « contrats de syndic »)

Elle peut aussi comporter une résolution imposant à la société X de convoquer à ses frais une assemblée générale dans le cas d’abandon de l’opération et pour désignation d’un autre syndic.

Il est conseillé d’imposer à la société absorbée l’établissement d’une situation financière à la date de réalisation de l’opération sous la forme d’une balance détaillée et sans nécessité d’établir des annexes 1 à 5, et l’obligation de remettre au conseil syndical cette balance.

 

Dans tous les cas, l’adoption de la décision exige de réunir la majorité prévue par l’article 25. Le recours aux dispositions de l’article 25-1 est possible. La décision d’adoption est immédiatement exécutoire mais le risque d’une contestation ne peut être négligé par la société absorbante.

 

L’’expérience montre que jusqu’à présent, ce type de procédure a été rarement respecté.

 Les copropriétaires sont informés de l’opération par une lettre circulaire mettant en valeur les avantages qu’ils pourront tirer de la nouvelle formule. Ils sont ensuite appelés à « ratifier » l’opération à l’occasion d’une assemblée ordinaire ultérieure. Ils le font dans la plupart des cas et s’en trouvent souvent satisfaits. Tout intéressé peut faire constater l’irrégularité de cette procédure et désigner un administrateur provisoire du syndicat. Plus grave encore est le risque d’annulation de cette assemblée pour défaut de qualité de l’auteur de la convocation, qui est la nouvelle entité irrégulièrement investie d’un mandat qui s’est éteint avec l’ancienne personne morale.

De telles opérations ne peuvent être réalisées instantanément comme le souhaitent cédants et cessionnaires. On s’interroge alors  sur l’incidence de l’intuitus personae en présence d’une personne morale. Une relation intuitu personae présente toujours un caractère aléatoire car le mandataire personne physique peut, lui aussi, disparaître prématurément.

 

La désinvolture qui caractérise certaines opérations justifie la rigueur des juges qui peuvent se prévaloir de l'irréfutabilité de leur motivation. La réalité des faits imposerait une intervention législative pour la survie de la société pour les besoins de l’opération.

 

III.           le caractère général du mandat

Ici encore, les principes exposés conservent toute leur valeur mais les conceptions nouvelles de la fonction syndicale qu’expriment des groupes importants ne peuvent être occultées.

Certains spécialistes de la gestion se sont avisés de la possibilité d’ajouter aux services habituellement requis d’un syndic des services complémentaires de types très divers, assimilables pour des ensembles immobiliers classiques aux services fournis dans les « résidences de retraités ». Il peut s’agir de prestations individuelles (entretien intérieur des appartements) ou collectives (garderie d’enfants). Ces propositions peuvent présenter un réel intérêt. Il faut les distinguer nettement de celles relevant de l’application du statut, même si elles doivent être exercées par un service dépendant de l’entité syndic.

La question fait rebondir la controverse relative à l’existence dans le règlement de copropriété d’une clause imposant l’adhésion de tout copropriétaire à une association sportive interne par exemple. Nous examinerons cette question par ailleurs. Elle touche également aux secteurs d’activités prévisibles des unions syndicales dont le développement semble souhaité.

IV.          les incidences de la loi hoguet

Le syndic professionnel, personne physique ou morale est soumis à un statut personnel contraignant. Ce statut est étranger à celui de la copropriété mais comporte des incidences qui ne sont pas négligeables.  Nous rappellerons ici les traits principaux des règles posées par la loi Hoguet et les conséquences qu’elles peuvent avoir sur la vie de la copropriété.

Une personne doit, pour exercer l’activité de syndic à titre professionnel, être titulaire de la carte professionnelle  « Gestion immobilière » délivrée par la préfecture du lieu d’exercice de l’activité. Cette carte est initialement délivrée sous certaines conditions relatives à la compétence et à la garantie financière. Elle fait ensuite l’objet d’un renouvellement annuel effectué sur présentation d’une attestation comptable établissant le montant maximum des fonds détenus au cours de l’exercice précédent et d’une attestation de renouvellement de la garantie financière. C’est donc la couverture financière qui fait l’objet d’une vérification annuelle.

La carte « gestion immobilière » concerne aussi bien les activités de gestion locative que celles de gestion de copropriétés ou institutions connexes. C’est l’ensemble des fonds détenus à ces différents titres qui est vérifié et détermine le montant de la garantie. Nous verrons plus loin que la loi du 13 décembre 2000 (SRU), privilégiant la gestion financière des syndicats par comptes séparés, devrait entraîner une modification de ce système puisque le syndic ne serait plus détenteur des fonds.

La jurisprudence a considéré dans un premier temps que la détention de la carte professionnelle ne concerne que le statut administratif du syndic et qu’un syndicat pouvait parfaitement faire choix d’un syndic qui n’en était pas pourvu. La solution contraire a justement prévalu. Le problème s’est posé d’une autre manière en ce qui concerne le renouvellement du mandat d’un syndic qui détenait la carte lors de sa désignation initiale mais qui, à un moment donné, n’en a pas obtenu le renouvellement pour une raison quelconque. Sur le plan strictement juridique, cette situation entraîne pour le syndic une incapacité d’exercice qui rend nécessaire la désignation pour chaque syndicat géré d’un administrateur provisoire. Celui ci doit convoquer dans les meilleurs délais une assemblée qui aura pour objet de désigner un nouveau syndic. Il assure l’administration du syndicat jusqu’à l’entrée en fonction du nouveau syndic. Cette solution paraît simple mais pose dans les faits de nombreux problèmes.

Elle est impérative lorsque le syndic, personne physique ou morale, se trouve dans une situation périlleuse. Elle pourrait être aménagée dans l’intérêt des syndicats eux-mêmes lorsque des évènements occasionnels affectent la situation du syndic sans interdire la continuation de son activité sous un régime d’assistance et de contrôle. Ce mécanisme, selon les cas, aboutirait à une reprise normale d’activité ou à la reprise de gestion par un confrère désigné par l’assemblée sans que la période transitoire ait été perturbée par les désordres inévitables de la période d’administration provisoire. Cette pratique est d’ailleurs constatée occasionnellement mais elle est sanctionnée par la jurisprudence qui y voit un cas de sous-traitance de l’administration judiciaire.

Notons en passant que ces observations sont plus pertinentes encore en cas d’annulation de la décision ayant désigné initialement le syndic. Il est fréquent que la responsabilité de l’annulation ne lui soit pas imputable et qu’il soit désigné à nouveau. Le double transfert des dossiers confine alors à l’absurde.

Ces difficultés ne peuvent occulter les effets bénéfiques du dispositif Hoguet depuis son entrée en vigueur. Il consacre toutefois la possibilité d’une garantie imparfaite des mandants puisqu’il comporte une procédure d’indemnisation au marc le franc. On lui reprochera surtout les difficultés de mise en œuvre. Il incombe à chaque syndicat de rapporter la preuve du préjudice subi alors qu’il est, par principe, incapable de la produire. La comptabilité est en effet détenue par le syndic. Ici encore, les aménagements suggérés plus haut s’avéreraient bénéfiques.

Il faut ajouter qu’à l’origine les organismes de garantie financière n’ont pas eu conscience de la véritable raison d’être de leur existence qui était la protection des mandats. Une série d’arrêts rigoureux de la Cour de cassation a remis les choses en ordre. La jurisprudence a, par contre, gravement affecté la régularisation de certains dossiers en refus au syndic sortant le recouvrement du solde débiteur que présentait le compte de certains syndicats dans les livres du syndic, sous le régime du compte unique. Si dans certains cas, le demandeur avait joint l’insouciance à la fantaisie comptable, la situation justifiait, dans la plupart des autres, le remboursement des soldes dus. Nous reviendrons sur cette question.

 

 

 

 

 

 

 

Mise à jour

08/03/2012

 

 

 



[1]  Béraud La nature des fonctions du syndic Ann. Loyers 1955 p. 31 et ss

[2]  Cass. civ. 3  18/11/1997 RDI 1998 137 note Capoulade (location-gérance) ; TGI Paris Référés 03/07/1997 Adm. juillet 1998 49 note Bouyeure ; Cass. civ. 10/11/1998 Bull III n0 212 (fusion de sociétés) ; Cass. com  30/05/2000 Adm. octobre 2000 note Capoulade (fusion absorption).