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2 / 2.1.0.2

La commission de contrôle des activités de transaction
et de gestion immobilières

 

Au pied de l’étude

Mise à jour 20/03/15

Décision du Conseil constitutionnel n° 2014-453/454 QPC et 2015-462 QPC du 18 mars 2015

Mise à jour du 27/05/2015

Arrêt de la Cour de cassation du 20 mai 2015 annulant une double peine.

Mise à jour du 12/06/2015

Organisation interne de la Commission

Mise à jour du 12/09/2015

La compétence des juridictions administratives en matière de copropriété : Recours contre les décisions de la Commission de contrôle

 

 

Les syndics professionnels de copropriété sont soumis aux dispositions de la Loi n° 70-9 du 2 janvier 1970, dite loi Hoguet, réglementant les conditions d’exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce, modifiée en dernier lieu par la Loi pour l'accès au logement et l'urbanisme rénové (ALUR) n° 2014-366 du 24 mars 2014.

 

Il faut distinguer soigneusement cette réglementation professionnelle des dispositions de la loi du 10 juillet 1965 portant statut de la copropriété, qui fixent le régime du syndic comme représentant légal et mandataire social du syndicat des copropriétaires. Elles s’appliquent indifféremment à toutes les catégories de syndic, y compris les copropriétaires exerçant la fonction de syndic d’un immeuble dans lequel ils détiennent la propriété d’un lot.

 

Comme l’indique son titre Ier la loi Hoguet traite « de l’exercice des activités d’entremise et de gestion des immeubles et fonds de commerce. » Son article 1 détermine comme suit son champ d’application :

« Les dispositions de la présente loi s’appliquent aux personnes physiques ou morales qui, d’une manière habituelle, se livrent ou prêtent leur concours, même à titre accessoire, aux opérations portant sur les biens d’autrui et relatives à :

1° L’achat, la vente, la recherche, l’échange, la location ou sous-location, saisonnière ou non, en nu ou en meublé d’immeubles bâtis ou non bâtis ;

2° L’achat, la vente ou la location-gérance de fonds de commerce ;

3° La cession d’un cheptel mort ou vif ;

4° La souscription, l’achat, la vente d’actions ou de parts de sociétés immobilières ou de sociétés d’habitat participatif donnant vocation à une attribution de locaux en jouissance ou en propriété ;

5° L’achat, la vente de parts sociales non négociables lorsque l’actif social comprend un immeuble ou un fonds de commerce ;

6° La gestion immobilière ;

7° A l’exclusion des publications par voie de presse, la vente de listes ou de fichiers relatifs à l’achat, la vente, la location ou sous-location en nu ou en meublé d’immeubles bâtis ou non bâtis, ou à la vente de fonds de commerce ;

8° La conclusion de tout contrat de jouissance d’immeuble à temps partagé régi par les articles L. 121-60 et suivants du code de la consommation ;

9° L’exercice des fonctions de syndic de copropriété dans le cadre de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis. »

 

Il s’agit d’activités multiples.

Une innovation de la loi ALUR a été de distinguer en 9°« L’exercice des fonctions de syndic de copropriété dans le cadre de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis », de la gestion immobilière qui est en 6°.

 

La présente étude a pour objet de présenter la « Commission de contrôle des activités de transaction et de gestion immobilières », que l’on trouve parmi les dispositions contenues dans le chapitre III nouveau de la loi Hoguet intitulé « De la discipline des personnes exerçant de manière habituelle des activités de transaction et de gestion immobilières ».

 

      I.            objet et organisation de la Commission de contrôle

Il est précisé par les articles 13-4 et 13-5 de la loi Hoguet

L’article 13-4 :

« Tout manquement aux lois, aux règlements et aux obligations fixées par le code de déontologie mentionné à l’article 13-1 ou toute négligence grave, commis par une personne mentionnée à l’article 1er dans l’exercice de ses activités, l’expose à des poursuites disciplinaires. »

L’article 13-5 :

« Il est créé une commission de contrôle des activités de transaction et de gestion immobilières, qui connaît de l’action disciplinaire exercée à raison de faits commis dans son ressort par les personnes mentionnées à l’article 1er. »

 

Il s’agit donc d’un organisme juridictionnel devant exercer des poursuites disciplinaires

- contre des personnes mentionnées à l’article 1er de la loi Hoguet

- à raison de manquements aux lois, aux règlements et aux obligations déontologiques ou de négligences graves dans l’exercice de leur activité

 

Le projet initial était beaucoup plus ambitieux, évoquant des commissions régionales ou interrégionales.

 

Avec une commission disciplinaire et un manquement, nous entrons dans le monde brumeux des Autorités administratives ou publiques indépendantes dotées de fonctions diverses et notamment, parfois, d’un pouvoir de sanction individuelle. On pense d’emblée à l’Autorité des Marchés Financiers (AMF) ;

 

Pour positionner grossièrement la Commission de contrôle nous indiquons que la Commission des clauses abusives, instituée par l’article L. 132-2 du code de la consommation, est placée auprès du ministre chargé de la consommation, sans être dotée d’un pouvoir de sanction individuelle. Elle peut être consultée par un juge à l’occasion d’une instance pour donner son avis sur le caractère abusif d’une clause contractuelle. Le juge n’est pas tenu par l’avis donné.

Composée de magistrats, de personnalités qualifiées en droit ou technique des contrats, de représentants des consommateurs, de représentants des professionnels, elle examine les modèles de conventions proposés par les professionnels et recommande la suppression ou la modification des clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat.

A propos des contrats de syndic, les interprétations des recommandations de la Commission des clauses abusives présentées par les associations de consommateurs ont été fréquemment rejetées par la jurisprudence. Vous pouvez consulter en particulier Cass. 19-06-2013-1 sur l’arrêt de la Cour d’appel de Grenoble du 05-03-2012 et nos observations.

En dernier lieu, la Cour de cassation a jugé irrecevable une action de l’UFC en suppression de clauses illicites d’un contrat de syndic au motif que le syndicat de copropriétaires n’est pas un consommateur Cass 04-06-2014-1. Nous reproduisons l’arrêt ci-dessous :

« Vu l’article L. 421-6 du code de la consommation ;

« Attendu que pour déclarer recevable l’action de l’UFC, l’arrêt retient que dès lors que le non-professionnel est assimilé à un consommateur par l’article L. 132-1 du code de la consommation, les associations habilitées peuvent, en vertu de l’article L. 421-6 du même code, engager une action préventive en suppression des clauses abusives ou illicites contenues dans un contrat proposé par un professionnel à un non-professionnel, lequel peut être une personne morale, tel un syndicat de copropriétaires ;

« Qu’en statuant ainsi, quand l’action en suppression des clauses illicites ou abusives des associations visées à l’article L. 421-1 du code de la consommation est limitée aux contrats destinés ou proposés aux seuls consommateurs, la cour d’appel a violé, par fausse application, le texte susvisé ;

 

 

L’article 8-3 de la loi Hoguet modifié par la loi ALUR n° 2014-366 du 24 mars 2014 confie en son I à la Commission de contrôle un rôle de signalement à l’autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation :

I.-La commission de contrôle des activités de transaction et de gestion immobilières mentionnée à l’article 13-5 de la présente loi transmet à l’autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation toute information relative à des infractions ou manquements mentionnés à l’article L. 141-1 du code de la consommation susceptibles d’être imputables à des personnes mentionnées à l’article 1er de la présente loi.

En son II il proclame l’assujettissement aux contrôles de cette autorité

II.-Les personnes mentionnées au même article 1er sont soumises à des contrôles menés par l’autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation, conformément à l’article L. 141-1 du code de la consommation.

 

Pourtant la définition du consommateur introduite en préliminaire du Code de la consommation par la loi du 17 mars 2014 paraît claire :

« Au sens du présent code, est considérée comme un consommateur toute personne physique qui agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale ».

L’insécurité juridique demeure. Voir Étude 2-3-3 en V

 

 

 

A.     composition de la commission

 

Article 13-6 est ainsi conçu :

La commission de contrôle des activités de transaction et de gestion immobilières comprend :

1° Des représentants de l’État, désignés conjointement par le garde des sceaux, ministre de la justice, et par le ministre chargé du logement ;

2° Un magistrat de l’ordre judiciaire ;

3° Des membres d’une profession juridique ou judiciaire qualifiés dans le domaine de l’immobilier ;

4° Des personnes ayant cessé d’exercer les activités mentionnées à l’article 1er ;

5° Des personnes représentant les cocontractants des personnes mentionnées à l’article 1er dans l’exercice des opérations citées au même article.

 

 

Le président de la commission de contrôle est désigné conjointement par le garde des sceaux, ministre de la justice, et par le ministre chargé du logement, parmi les représentants de l’État mentionnés au 1°.

 

La commission comporte des sections spécialisées dédiées à une ou plusieurs activités mentionnées à l’article 1er. Ces sections spécialisées instruisent les dossiers et formulent des avis.

 

Les modalités de fonctionnement, de désignation des membres, de saisine et d’organisation de la commission et des sections spécialisées ainsi que la composition de ces dernières sont fixées par décret en Conseil d’État.

 

 

B.     Les sanctions susceptibles d’être prononcées

 

L’article 13-8 est ainsi conçu :

« Les sanctions disciplinaires sont, compte tenu de la gravité des faits reprochés :

 

1° L’avertissement ;

 

2° Le blâme ;

 

3° L’interdiction temporaire d’exercer tout ou partie des activités mentionnées à l’article 1er, pour une durée n’excédant pas trois ans ;

 

4° L’interdiction définitive d’exercer tout ou partie des activités mentionnées au même article 1er.

 

En cas d’urgence, et à titre conservatoire, le président de la commission peut prononcer la suspension provisoire de l’exercice de tout ou partie des activités d’une personne mentionnée audit article 1er. Le président en informe sans délai la commission. Cette mesure peut être ordonnée pour une durée qui ne peut excéder un mois, sauf prolongation décidée par la commission pour une durée qui ne peut excéder trois mois. La suspension ne peut être prononcée sans que les griefs aient été communiqués à la personne, qu’elle ait été mise à même de prendre connaissance du dossier et qu’elle ait été entendue ou dûment appelée par le président de la commission.

L’interdiction temporaire et l’interdiction définitive peuvent être assorties du sursis. Si, dans le délai de cinq ans à compter du prononcé de la sanction disciplinaire, la personne sanctionnée a commis une infraction ou une faute ayant entraîné le prononcé d’une nouvelle sanction disciplinaire, celle-ci entraîne, sauf décision motivée de la part de la commission mentionnée à l’article 13-5, l’exécution de la première peine sans confusion possible avec la seconde.

L’avertissement, le blâme et l’interdiction temporaire peuvent être assortis de la sanction complémentaire de l’interdiction d’être membre de la commission de contrôle pendant dix ans au plus.

L’avertissement et le blâme peuvent être accompagnés, pendant un délai d’un an, de mesures de contrôle et de formation soumettant la personne sanctionnée à des obligations particulières fixées dans la décision de la commission. Ces mesures peuvent également être prescrites par la commission lorsque la personne ayant fait l’objet d’une interdiction temporaire reprend ses fonctions. Le coût de ces mesures est supporté par la personne sanctionnée, qui ne peut le mettre à la charge de son mandant.

 

Lorsqu’elle prononce une sanction disciplinaire, la commission peut décider de mettre à la charge de la personne sanctionnée tout ou partie des frais occasionnés par l’action disciplinaire.

La commission communique ses décisions devenues définitives à la chambre de commerce et d’industrie territoriale ou à la chambre départementale d’Île-de-France ayant délivré la carte professionnelle de l’intéressé ou auprès de laquelle la déclaration préalable d’activité prévue à l’article 8-1 a été effectuée.

Elle peut publier ses décisions dans les journaux ou supports qu’elle détermine. Les frais de publication sont à la charge de la personne sanctionnée.

 

On n’a sans doute pas fini de controverser à propos de la possibilité donnée à la Commission de contrôle de prononcer l’interdiction définitive d’exercer tout ou partie des activités mentionnées au même article 1er, compte tenu de sa composition et des règles de procédure évoquées ci-dessous.

 

 

C.     Règles de procédure

 

L’article 13-7 est ainsi conçu :

La commission statue par décision motivée, dans des conditions définies par décret en Conseil d’État. Avant toute décision, la commission informe la personne mise en cause de la sanction envisagée à son encontre, en lui indiquant qu’elle peut prendre connaissance des pièces du dossier et se faire assister par le conseil de son choix et en l’invitant à présenter, dans le délai de soixante jours, ses observations écrites ou orales.

 

Il faut attendre le décret d’application mais on doit relever une disposition tout à fait extraordinaire :

« Avant toute décision, la commission informe la personne mise en cause de la sanction envisagée à son encontre,

« en lui indiquant

« qu’elle peut prendre connaissance des pièces du dossier et se faire assister par le conseil de son choix

« et en l’invitant à présenter, dans le délai de soixante jours, ses observations écrites ou orales

 

Cela veut dire qu’à réception d’une réclamation, la commission mettrait en route une instruction non contradictoire à propos du manquement incriminé ;

Qu’elle n’avertirait le professionnel mis en cause qu’après avoir déterminé « une sanction envisagée à son encontre »

En lui proposant l’examen des pièces du dossier « déjà préjugé »

En lui suggérant de se faire assister par un conseil

En l’invitant à présenter dans le délai de 60 jours ses observations écrites ou orales

Sans que soit envisagée une audience contradictoire

 

 

D.    Voies de recours

 

L’article 13-9 est ainsi conçu :

Les décisions de la commission de contrôle des activités de transaction et de gestion immobilières et de son président sont susceptibles de recours de pleine juridiction devant la juridiction administrative.

 

C’est une innovation notable et très critiquable !

Les rapports entre un syndic de copropriété et les syndicats qu’il administre, et, de fait, avec les copropriétaires membres du syndicat, relèvent du droit privé.

Pourquoi la commission comporte-t-elle un magistrat de l’ordre judiciaire ?

Le juge naturel des affaires susceptibles d’être examinées par la commission est le juge civil.

Il est vrai que le contentieux disciplinaire de certains Ordres relève des juridictions administratives. Mais il faut ajouter que de nombreuses dispositions de la loi ALUR manifestent une emprise croissante de l’Administration sur la gestion des copropriétés.

 

E.     Formalités diverses

 

L’article 13-10 indique encore :

La commission de contrôle des activités de transaction et de gestion immobilières crée et tient à jour un répertoire des personnes sanctionnées, avec l’indication des sanctions devenues définitives.

Les modalités et le fonctionnement du répertoire sont déterminés par décret en Conseil d’État, pris après avis de la Commission nationale de l’informatique et des libertés.

 

 

  II.            Le droit disciplinaire

 

Le droit disciplinaire doit être distingué du droit pénal. Il peut néanmoins lui être rattaché, comme au droit administratif et au droit privé.

Il est caractérisé par quatre éléments :

une réglementation du comportement imposée à une population déterminée;

un ensemble de sanctions disciplinaires prédéfinies;

une autorité chargée d'infliger la sanction disciplinaire ;

une procédure disciplinaire.

 

A.     Autonomie du droit disciplinaire

 

Le droit disciplinaire doit respecter le principe des droits de la défense. La personne visée doit être informée de sa mise en cause, et invitée à présenter sa défense par écrit ou par oral. En outre, la plupart des procédures disciplinaires prévoient que la personne puisse être assistée, suivant les cas :

d'un avocat ;

d'un pair (confrère, condisciple, ...) ;

d'un membre de sa famille.

Enfin, constituant une décision faisant grief, une sanction disciplinaire doit toujours être motivée.

 

Par ailleurs le droit disciplinaire présente des aspects très divers.

En premier lieu au niveau des instances disciplinaires. Il s’agit généralement d’un groupe de personnes, appelé conseil de discipline ou commission de discipline, dont une partie au moins des membres sont des pairs des personnes susceptibles d'être déférées devant lui, et sont généralement élues au sein du groupe.

Certaines instances comprennent exclusivement ou presque exclusivement des pairs, tandis que dans d'autres ces pairs sont en minorité. Mais surtout, la qualité et le rôle de ces instances n'est pas le même :

soit l'instance a un rôle consultatif, et c'est à l'autorité administrative de prononcer la sanction après que la commission s'est prononcée ;

soit l'instance décide elle-même et acquiert alors la qualité de juridiction.

Dans le premier cas, la saisie de la commission n'est obligatoire que pour infliger les sanctions les plus graves. Dans les autres cas, la réunion du conseil de discipline est indispensable.

Le nombre, la nature et l'étendue des sanctions qui peuvent être prononcés varient en fonction des procédures et des qualités des personnes. Toutefois, la sanction la plus faible prend en général le nom d'avertissement. Les sanctions peuvent être temporaires ou permanentes, et peuvent aller, pour les professionnels, jusqu'à l'interdiction d'exercer.

 

B.     Rapports entre le droit disciplinaire et le droit pénal

 

Nous avons déjà indiqué que le respect des droits de la défense est commun aux deux branches. Nous avons également signalé les risques qui apparaissent sur ce point à la lecture du texte.

Comme les sanctions pénales, les sanctions disciplinaires doivent être prévues par un texte. Cette condition est remplie.

Le droit disciplinaire sanctionne tout acte portant atteinte au bon fonctionnement du groupe ou du service ou portant tort à la profession tout entière. Certains auteurs jugent que le droit disciplinaire est à cet égard moins rigoureux que le droit pénal qui n’admet d’incrimination qu’en fonction d’un texte.

 

Un aspect préoccupant de la coexistence du droit disciplinaire et du droit pénal est le risque double peine pour un même fait.

En vertu de la règle non bis in idem, selon laquelle on ne peut être condamné deux fois pour le même fait. En droit français elle n’est respectée qu’au niveau de chacun des deux droits. Pas de double condamnation en droit disciplinaire ni en droit pénal.

Un même comportement peut être sanctionné d’abord sur le plan disciplinaire, - généralement le plus rapide -, puis sur le plan pénal ! Il arrive aussi qu’une personne soit blanchie sur le plan disciplinaire mais condamnée ensuite par une juridiction pénale.

 

Le droit disciplinaire présente des aspects particuliers dans le cas des professions libérales, avec l’intervention des juridictions ordinales

Les professions réglementées, qui sont en général des professions libérales, assurent la discipline de leurs membres. Ce sont des organes issus des ordres professionnels qui exercent généralement ce rôle. Suivant les professions, les formations disciplinaires de première instance peuvent avoir un ressort départemental ou régional, celle de deuxième instance, lorsqu'elles existent, un ressort régional ou national.

Pour les auxiliaires de justice (avocats, notaires, huissiers...), les instances disciplinaires issues de l'ordre statuent au premier degré, mais sauf pour les avocats les sanctions les plus graves sont infligées directement par le tribunal de grande instance. Dans tous les cas, les éventuels recours sont portés devant la cour d'appel.

Les sections disciplinaires des ordres professionnels des professions médicales et paramédicales (médecins, pharmaciens, sages-femmes, infirmiers, vétérinaires) et des architectes sont des juridictions administratives relevant, en cassation, du Conseil d'État.

 

Certaines activités immobilières sont pratiquées à titre accessoire par des professionnels exerçant une activité réglementée. Ainsi pour des architectes, géomètres experts, huissiers, notaires qui sont soumis à des statuts de type ordinal. Les dispositions de la loi Hoguet ne leur sont pas applicables.

Il a été fortement question de créer un ordre des administrateurs de biens et syndics de copropriété. L’intrusion de groupements financiers importants dans cette branche n’a pas permis poursuivre ce projet.

On pourra prétendre que la commission de contrôle se présente comme une juridiction ordinale. L’hétéroclicité de la population concernée s’y oppose.

Nous en venons précisément à tenter de préciser la nature juridique de la Commission de contrôle.

 

III.            Nature juridique de la commission de contrôle

 

Elle est une juridiction disciplinaire d’un genre particulier, et de toute manière une juridiction d’exception.

Elle s’applique à une population foncièrement hétérogène dès lors qu’on y trouve des activités marchandes (agents immobiliers) et des activités libérales (syndics de copropriété).

Elle n’est pas une émanation de la branche comme un Conseil de l’Ordre. Elle est le fruit d’une construction législative rendue nécessaire par l’insuffisance manifeste du contrôle préfectoral antérieur.

Sa composition est aussi hétérogène que la population visée. Mais moins hétéroclite !!!

 

Des représentants de l’État

Un magistrat de l’ordre judiciaire

Des membres d’une profession juridique ou judiciaire qualifiés dans le domaine de l’immobilier

Des personnes ayant cessé d’exercer les activités mentionnées à l’article 1er

Des personnes représentant les cocontractants des personnes mentionnées à l’article 1er dans l’exercice des opérations citées au même article.

 

Aucun élu interne ! Aucun pair ! Des retraités de la branche (si l’on trouve des volontaires). Il y aura aussi des personnes représentant les syndicats de copropriétaires pour les syndics ! Il s’agira sans doute de personnes qui seront envoyées par les associations consommateurs. Leur présence sera contestée puisqu’un syndicat de copropriétaires n’est pas un consommateur.

Le président sera l’un des représentants de l’État.

Qui, dans ce respectable aréopage pourra se prévaloir d’une réelle et suffisante compétence dans le domaine de la question traitée ?

 

Elle ne comporte qu’un magistrat. Magistrat de l’ordre judiciaire alors qu’elle se présente comme uns juridiction administrative. Ses décisions seront susceptibles de recours en pleine juridiction devant la juridiction administrative !

On y trouvera certes des membres d’une profession juridique ou judiciaire qualifiés dans le domaine de l’immobilier et même des personnes ayant cessé d’exercer les activités mentionnées à l’article 1er.

Et encore des personnes représentant les cocontractants des personnes mentionnées à l’article 1er dans l’exercice des opérations citées au même article !!!!

 

Il faut tenter de trouver un statut juridique à cette curiosité législative.

Comme déjà indiqué, on songe aux Autorités Administratives Indépendantes (AAI), dont le régime demeure assez flou mais présente quand même trois caractéristiques reconnues :

Autorités, car elles sont dotés de certains pouvoirs : recommandations, décisions, réglementation et parfois sanction.

Administratives parce qu’elles agissent au nom de l’État avec certaines délégations de compétence

Indépendantes parce qu’elles ne sont soumises à aucune autorité hiérarchique

 

Jusqu’à présent, à notre connaissance, Les AAI dotées d’un pouvoir de sanction individuelle sont par ailleurs dotés d’autres fonctions. Ainsi pour la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL)

Notre commission semble être la première à n’être dotée que d’un pouvoir juridictionnel ? Ce qui justifierait parfaitement la qualification de juridiction exceptionnelle.

Le décret d’application comportera sans doute des dispositions complémentaires pour le fonctionnement de la Commission de Contrôle mais elles ne devraient pas être déterminantes pour définir mieux la nature de cette curiosité.

 

IV.            la double peine :  du manquement au délit

 

L'Autorité des marchés financiers (AMF) a un pouvoir de sanction sur les marchés. Le montant des amendes peut être extrêmement important. Ces mêmes faits, considérés ou non comme des manquements par l’AMF, peuvent être considérés comme des délits par le Parquet.

Récemment, la Cour de cassation a validé à nouveau la procédure de double peine dans une manipulation de cours. A une amende de 250.000 euros prononcée par la commission des sanctions, l'accusé a vu s’ajouter une peine de trois mois de prison avec sursis.

 

Dans l’affaire Pechiney, le Tribunal correctionnel de Paris, dans son jugement du 26 septembre 2014, a rejeté les exceptions fondées sur la règle non bis in idem. Solution identique dans un arrêt du 22 janvier 2014

 

 

A.     L’arrêt Grande Stevens de la C.E.D.H

 

Les spécialistes estiment que l’arrêt Grande Stevens rendu le 4 mars 2014 par la CEDH est un grand pas vers la prohibition de la double peine ! Nous reproduisons ci-dessous les extraits les plus importants de cette décision en son point V :

 

227.  Aux yeux de la Cour, il s’agit clairement d’une seule et même conduite de la part des mêmes personnes à la même date. Par ailleurs, la cour d’appel de Turin elle-même, dans ses arrêts du 23 janvier 2008, a admis que les articles 187 ter et 185 § 1 du décret législatif no 58 de 1998 avaient pour objet la même conduite, à savoir la diffusion de fausses informations (paragraphe 34 ci-dessus). Il s’ensuit que les nouvelles poursuites concernaient une seconde « infraction » ayant pour origine des faits identiques à ceux qui avaient fait l’objet de la première condamnation définitive.

228.  Ce constat suffit pour conclure à la violation de l’article 4 du Protocole no 7.

229.  Par ailleurs, dans la mesure où le Gouvernement affirme que le droit de l’Union européenne aurait ouvertement autorisé le recours à une double sanction (administrative et pénale) dans le cadre de la lutte contre les conduites abusives sur les marchés financiers (paragraphe 216 ci-dessus), la Cour, tout en précisant que sa tâche n’est pas celle d’interpréter la jurisprudence de la CJUE, relève que dans son arrêt du 23 décembre 2009, rendu dans l’affaire Spector Photo Group, précité, la CJUE a indiqué que l’article 14 de la directive 2003/6 n’impose pas aux États membres de prévoir des sanctions pénales à l’encontre des auteurs d’opérations d’initiés, mais se limite à énoncer que ces États sont tenus de veiller à ce que des sanctions administratives soient appliquées à l’encontre des personnes responsables d’une violation des dispositions arrêtées en application de cette directive. Elle a également alerté les États sur le fait que de telles sanctions administratives étaient susceptibles, aux fins de l’application de la Convention, de se voir qualifiées de sanctions pénales (paragraphe 61 ci-dessus). De plus, dans son arrêt Åklagaren c. Hans Åkerberg Fransson, précité, relatif au domaine de la taxe sur la valeur ajoutée, la CJUE a précisé qu’en vertu du principe ne bis in idem, un État ne peut imposer une double sanction (fiscale et pénale) pour les mêmes faits qu’à la condition que la première sanction ne revête pas un caractère pénal (paragraphe 92 ci-dessus).

 

B.     Les questions prioritaires de constitutionnalité

 

Les praticiens s’efforcent à faire disparaître la pratique de la double peine. En dernier lieu, la Cour de cassation (Cass. crim., 17 déc. 2014, n°  14-90.042, QPC Cass. crim., 17 déc. 2014, n°  14-90.043, QPC)  a décidé de renvoyer au Conseil constitutionnel deux questions prioritaires de constitutionnalité relatives au cumul en France des poursuites administratives et pénales dans le domaine boursier.

Les questions sont ainsi rédigées :

« Le fait que l'article 6 du Code de procédure pénale, tel qu'interprété de façon constante par la jurisprudence :

- aboutit au refus de reconnaître l'autorité de la chose jugée à une décision définitive de la Commission des sanctions de I'AMF, compétente pour prononcer le cas échéant des sanctions suffisamment lourdes pour être assimilées à des peines au sens du droit pénal

- et considère comme juridiquement possibles de nouvelles poursuites pour les mêmes faits devant un tribunal correctionnel après que la Commission des sanctions de l'AMF a mis la personne concernée hors de cause,

1) est-il en contradiction avec le principe d'égalité de tous devant la Loi (article 6 de la Déclaration des droits de l'homme)

2) Et l'affirmation que seules des "peines strictement et évidemment nécessaires "doivent être établies par la loi (article 8 de la Déclaration des droits de l'homme), ce qui inscrit dans la norme constitutionnelle la règle non bis in idem ? » ;

« Les articles L. 465-1, L. 466-1, L. 621-15-1, L. 621-16, L. 621-16-1 et L. 621-20-1 du Code monétaire et financier portent-ils atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit et plus précisément aux articles 8 (principe de nécessité et proportionnalité des peines) et 16 (principes de l'autorité de la chose jugée, de la force exécutoire des décisions, de sécurité juridique, de bonne administration de la justice et au principe prohibant le déni de justice) de la Déclaration de 1789 en ce qu'ils permettent d'exercer des poursuites pénales, et le cas échéant le prononcé d'une condamnation, pour des faits qui ont déjà fait l'objet d'une décision définitive de mise hors de cause rendue par la Commission des sanctions de l'Autorité des Marchés Financiers dans une même affaire? ».

 

Ce qui nous amène à revenir sur le terme « manquement » que l’on trouve dans l’article 13-4 de la loi Hoguet.

Il est classique chez les juristes spécialisés dans les affaires financières (nous n’en sommes pas !) d’évoquer la différence en le manquement d’initié et le délit d’initié.

 

C.     Manquement ou délit ?

 

Le délit d’initié, est défini à l’article L 465-1 du Code monétaire et financier. Les spécialistes admettent qu’il « repose sur la distinction entre plusieurs cercles de personnes déterminés en fonction de leur statut et impose de strictes obligations d’abstention d’utiliser ou de communiquer les informations privilégiées détenues. »

Est notamment puni de deux ans d’emprisonnement et d’une amende de 1.5 millions d’euros, le fait pour certains dirigeants d’une société et pour les personnes disposant, à l’occasion de l’exercice de leur profession ou de leurs fonctions, d’informations privilégiées sur les perspectives ou la situation d’un émetteur dont les titres sont négociés sur un marché réglementé ou sur les perspectives d’évolution d’un instrument financier admis sur un marché réglementé, de réaliser ou de permettre de réaliser, soit directement, soit par personne interposée, une ou plusieurs opérations avant que le public ait connaissance de ces informations.

Est punie d’un an d’emprisonnement et de 150.000 euros d’amende la même catégorie de personnes qui communiquerait à un tiers cette information privilégiée en dehors du cadre normal de sa profession ou de ses fonctions.

Les autres personnes qui seraient néanmoins en possession d’une telle information sont punies de cette même peine si elles réalisent, directement ou indirectement, une opération grâce à cette information ou qu’elle l’a communique à un tiers avant que le public en ait eu connaissance.

Le délit pénal requiert un élément moral, l’intention ou la conscience de commettre le délit.

 

Le manquement d’initié est défini comme le fait d’utiliser une information privilégiée en acquérant ou en cédant (ou en tentant de le faire) pour son propre compte ou pour le compte d’autrui, les instruments financiers auxquels se rapporte cette information. Le manquement est également constitué en cas de communication de l’information à une autre personne ou de recommandation d’acquérir ou de céder les instruments financiers auxquels se rapporte l’information.

La Commission des sanctions laisse peu de place à l’élément intentionnel et considère que le manquement d’initié se trouve caractérisé par le simple rapprochement chronologique entre la détention de l’information et son exploitation sur le marché avant que celle-ci soit connue du public et qu’il n’ait pas nécessaire de prouver l’intention frauduleuse ou spéculative de l’auteur du manquement.

 

Une divergence importante encore avec la présomption d’innocence, respectée en droit pénal, qui bénéficiera au prévenu accusé de délit d’initié tout au long de l’examen de son dossier.

Elle est curieusement remplacée, aux dires des spécialistes,  par « une sorte de présomption inverse, aux contours incertains, que la Commission de sanctions cherche à appliquer en matière de manquement d’initié ». Elle paraît vouloir trouver, dans de nombreuses décisions, et au moins pour les dirigeants, une présomption de connaissance du caractère privilégié de l’information en cause, ou de détention d’une information privilégiée.

 

 

 

A propos de la nature de la Commission de contrôle des activités de transaction et de gestion immobilières, nous n’avons pas la prétention d’avoir épuisé le sujet de sa nature juridique.

Les professionnels ne se sont pas méfiés à l’époque de la mise en place de la Commission des clauses abusives des risques encourus par le fonctionnement à sens unique de cette commission qui, heureusement, n’était pas dotée d’un pouvoir juridictionnel.

Ils doivent se méfier sur les risques beaucoup plus importants qu’ils pourraient encourir avec la Commission de contrôle.

Bien entendu, on ne peut que les inviter à respecter scrupuleusement les lois, règlements et, le moment venu, aux obligations fixées par le code de déontologie mentionné à l’article 13-1, comme aussi à s’abstenir de toute négligence grave.

 

Dans cette matière qui nous est relativement étrangère nous avons recueilli des informations dans les travaux suivants

Anne GAZIER Fiche de niveau 4. Institutions administratives / L’administration de l’État / Les autorités administratives indépendantes (AAI) / 23 novembre 2007

Leslie Mukoy et Etienne Galoup Etude master2 Droit pénal financier Cergy Pontoise  29/04/2011

Brigitte Lepage Docteur en droit privé, formatrice au Centre National de la Fonction Publique Territoriale (CNFPT) Principes fondamentaux de fonctionnement et pouvoirs des Autorités administratives territoriales.

 

Mise à jour 20/03/15

 

     Pas de double peine pour les professionnels immobiliers ?

Décision du Conseil constitutionnel n° 2014-453/454 QPC et 2015-462 QPC du 18 mars 2015    Lien

Du moins peut-on l’espérer, après cette décision assez retentissante.

En 2-2-1-0-2 nous avons décrit la Commission de contrôle des activités de transaction et de gestion comme une Autorité Administrative Indépendante (AAI) dotée d’un pouvoir de sanction au même titre que l’Autorité des Marchés Financiers (AMF). D’où l’évocation du risque de double peine : des professionnels de la finance lourdement sanctionnés par l’AMF pour manquement d’initié se retrouvent ensuite devant le Tribunal correctionnel sanctionnés à nouveau pour les mêmes faits qualifiés alors de délit d’initié.

Mieux encore, pour la vente de titres EADS, Daimler et Lagardère ont été blanchis par l’AMF en 2009. Mais une enquête pénale avait été ouverte en 2006 aboutissant à une audience correctionnelle prévue pour Octobre prochain. C’est pour cette instance que la QPC a été soulevée avec succès par les avocats.

Après avoir critiqué cette grave anomalie, nous avons indiqué que les spécialistes estiment que l’arrêt Grande Stevens rendu le 4 mars 2014 par la CEDH est un grand pas vers la prohibition de la double peine !

La décision du Conseil Constitutionnel s’en tient au droit français pour juger que la distinction entre le délit d’initié et le manquement d’initié doit être déclarée inconstitutionnelle. La CEDH avait relevé dans l’affaire Grande Stevens : « Aux yeux de la Cour, il s’agit clairement d’une seule et même conduite de la part des mêmes personnes à la même date. Par ailleurs, la cour d’appel de Turin elle-même, dans ses arrêts du 23 janvier 2008, a admis que les articles 187 ter et 185 § 1 du décret législatif no 58 de 1998 avaient pour objet la même conduite, à savoir la diffusion de fausses informations (paragraphe 34 ci-dessus). Il s’ensuit que les nouvelles poursuites concernaient une seconde « infraction » ayant pour origine des faits identiques à ceux qui avaient fait l’objet de la première condamnation définitive. »

Les professionnels immobiliers pourraient courir les mêmes risques avec la Commission de contrôle. Il sera opportun de suivre les commentaires des spécialistes sur cette décision.

 

Mise à jour du 27/05/2015

 

La Cour de cassation vient de rendre un premier arrêt annulant un arrêt d’appel condamnant pénalement un financier déjà sanctionné pour les mêmes faits par l’Autorité des Marchés Financiers : Voir Cass 20-05-2015-1

 

Commission de contrôle des activités immobilières

Pas de double peine pour les professionnels immobiliers ?

Décision du Conseil constitutionnel n° 2014-453/454 QPC et 2015-462 QPC du 18 mars 2015

 Mise à jour 26/05/2015 : Cassation Chambre Criminelle 20 mai 2015 n° 13-83489 

La Commission de contrôle des activités immobilières créée par la Loi ALUR doit être assimilée à une Autorité Administrative Indépendante (AAI) dotée d’un pouvoir de sanction au même titre que l’Autorité des Marchés Financiers (AMF). D’où l’évocation du risque de double peine : des professionnels de la finance lourdement sanctionnés par l’AMF pour manquement d’initié se retrouvent ensuite devant le Tribunal correctionnel sanctionnés à nouveau pour les mêmes faits qualifiés alors de délit d’initié. Cela pourrait arriver à des professionnels de l’immobilier traînés devant la Commission de contrôle.

Nous avons ensuite signalé qu’à la suite des décisions de la Cour Européenne des droits de l’Homme le Conseil constitutionnel a annulé les textes du Code monétaire et financier permettant la double peine.

Nous publions aujourd’hui le premier arrêt de la Cour de cassation annulant un arrêt d’appel qui avait condamné un financier sanctionné par l’Autorité des marchés financiers puis cité devant un tribunal correctionnel pour les mêmes faits ! Le moment venu il faudra veiller à faire disparaître les risques de double peine dans la branche immobilière en tirant les enseignements de la jurisprudence financière. Il s’agira de supprimer tout doublon potentiel entre les textes repressifs.  Voir sur le tout 2-2-1-0-2    27/05/2015

 

Mise à jour du 12/06/2015

 

Commission de contrôle des activités immobilières

Différencier la structure d’instruction de la structure de jugement

 

On trouve dans le rapport d'information n° 616 (2013-2014) de M. Patrice GÉLARD, fait au nom de la commission des lois du Sénat, déposé le 11 juin 2014 de précieuses indications sur le monde particulièrement flou des Autorités administratives indépendantes, qui va prochainement voir arriver la Commission de contrôle des activités immobilières.   Voir le rapport

Nous relevons en particulier l’obligation pour les AAI dotés d’un pouvoir de sanction de prévoir deux structures distinctes pour traiter un dossier : une structure pour instruire les dossiers, une autre pour juger le dossier. Cette obligation impose l’existence d’un certain nombre de membres dotés d’une compétence incontestable dans tous les domaines traités.  27/05/2015

 

 

Mise à jour du 12/09/2015

 

La compétence des juridictions administratives en matière de copropriété

Recours contre les décisions de la Commission de contrôle

L’article 13-7 de la loi Hoguet, créé par la loi ALUR n°2014-366 du 24 mars 2014 dispose que la Commission de contrôle des activités de transaction et de gestion immobilières « statue par décision motivée, dans des conditions définies par décret en Conseil d’État. Avant toute décision, la commission informe la personne mise en cause de la sanction envisagée à son encontre, en lui indiquant qu’elle peut prendre connaissance des pièces du dossier et se faire assister par le conseil de son choix et en l’invitant à présenter, dans le délai de soixante jours, ses observations écrites ou orales. »

L’article 13-9 précise que les décisions de la commission de contrôle et de son président sont susceptibles de recours de pleine juridiction devant la juridiction administrative. Pleine juridiction ? La juridiction administrative prononce alors entre l'administration et ses contradicteurs comme les juridictions de droit privé entre deux parties en litige. Le juge peut réformer les décisions de l'administration quand elles sont illégales ou lorsqu'elles sont erronées, leur substituer des décisions nouvelles, constater des obligations et prononcer des condamnations. A comparer avec les recours pour excès de pouvoir.

L’article 13-4 indique que le contrôle de la Commission s’étend à « Tout manquement aux lois, aux règlements et aux obligations fixées par le code de déontologie mentionné à l’article 13-1 ou toute négligence grave, commis par une personne mentionnée à l’article 1er dans l’exercice de ses activités ».

Universimmo évoque une voie royale, - et gratuite -, de recours des copropriétaires avec une pluie de sanctions administratives pour des décisions d'assemblée prises sans respect des conditions légales de majorité, accrocs aux répartitions des charges prévues par le règlement de copropriété, atteintes abusives aux droits d'usage des parties privatives ou communes, etc. Observation bienvenue.

Le juge administratif devra donc « faire du droit de la copropriété », et pas seulement pour les négligences graves. On va voir apparaître une jurisprudence administrative de la copropriété parfois contraire à la jurisprudence judiciaire. On a connu cette situation dans le passé pour les accidents de la circulation impliquant un véhicule d’une personne publique. Les juridictions administratives allouaient des indemnités modiques et ignoraient le préjudice moral. D’où la loi du 31 décembre 1957 qui a dessaisi les juridictions administratives. Autre mesure tonitruante avec le transfert à la Cour d’appel de Paris des recours contre les décisions du Conseil de la Concurrence par la loi n° 87-499 du 6 juillet. 1987 et le décret n° 87-849 du 19 octobre 1987.

Une solution médiane avec les recours contre les décisions de l’Autorité des marchés financiers (AMF) qui vont à la Cour d’appel de Paris sauf si la personne concernée a été sanctionnée en qualité de professionnelle des marchés financiers, pour manquement à ses obligations professionnelles. Le Conseil d’État est alors compétent.

Faut-il alors rappeler le gouffre abyssal qui existe généralement entre les faits pouvant être imputés à un syndic et ceux relevant du Conseil de la concurrence ou de l’AMF ?

Voie royale peut-être, certainement vouée à des bouchons aussi énormes que risibles ! Il faut repenser dès à présent l’accès des copropriétaires lésés à un dispositif disponible, gratuit, indépendant et efficace.

 

 

 

Mise à jour

01/02/2016