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2 / 1.1 Caractères juridiques de la fonction de syndic I. le syndic mandataire social A. le caractère social du mandat B. le caractère civil du mandat C. le caractère personnel du mandat D. le caractère général du mandat E. l’application des règles du mandat 2. les obligations du mandataire II. le
syndic organe institutionnel A. le syndic organe obligatoire C. le syndic organe fonctionnel III. la
mission statutaire du syndic A. Représentation légale du syndicat C. Administration, conservation, garde et
entretien de l’immeuble D. Gestion financière et comptable E. gestion des assemblées générales IV. restrictions
et extensions de la mission du syndic B. les
restrictions jurisprudentielles 1. le sort des avances financières du syndic
au syndicat 2. Le syndic gestionnaire locatif 1. application des textes généraux externes D. L’externalisation des tâches 1. tâches courantes externalisables 2. tâches courantes non externalisables La fonction de syndic est caractérisée par un contraste singulier entre l’uniformité de son contenu et la diversité de ses modes d’exercice. Au regard du statut de la copropriété, tous les syndics se trouvent placés dans une situation identique. Ils sont dotés des mêmes pouvoirs et astreints aux mêmes obligations. Ils encourent les mêmes risques pour ce qui est de la mise en cause de leur responsabilité personnelle, qui ne peut trouver qu’une modeste atténuation dans le caractère bénévole de l’activité. Le syndic n’est pas un préposé. Il n’existe entre syndicat et syndic aucun lien de subordination au sens du droit du travail. Il importe peu à cet égard qu’il soit « placé éventuellement sous le contrôle d’un conseil syndical » comme le précise de manière malheureuse l’article L 17. L’obligation qu’il a de rendre compte périodiquement de sa gestion ne porte pas plus atteinte à la plénitude de sa mission qu’à sa totale indépendance. Le syndic est un mandataire social élu par l’assemblée des copropriétaires [1]. Il est le représentant légal du syndicat des copropriétaires, chargé par ailleurs d’assurer l’exécution du règlement de copropriété et des décisions de l’assemblée générale, d’administrer l’immeuble et de pourvoir à sa conservation, à sa garde et à son entretien. L’étendue de sa mission est précisée par différentes dispositions statutaires mais on doit plus généralement noter que le syndic peut, indépendamment des énumérations légales ou contractuelles, être amené à intervenir dans les cas les plus divers et les moins prévisibles, dès lors qu’ils mettent en cause l’immeuble ou le syndicat. I. le syndic mandataire social Il est nécessaire de déterminer les caractères propres au mandat du syndic, puis, en fonction de ce premier examen, celles des règles du mandat classique qui lui sont applicables A. le caractère social du mandat Le mandat se présente comme l’expression d’un rapport de confiance entre deux personnes dont l’une donne à l’autre le pouvoir de faire quelque chose pour elle et en son nom. C’est la définition du Code civil. Le mandat social est conféré par une personne morale. Les rédacteurs du Code civil n’ont pas abordé cet aspect collectif qui a été reconnu par la jurisprudence assez tardivement [2] Sa légitimité résulte d’une décision collective (directe ou indirecte) matérialisée par le procès verbal qui en a été établi. Son contenu comporte généralement la représentation légale du mandant et un ensemble structuré de pouvoirs et d’obligations permettant l’administration de la personne morale et la gestion de son patrimoine. Il est déterminé par la convention constitutive de la personne morale et, le cas échéant, par un statut légal, ce qui est le cas pour la copropriété. Le mandataire social est celui de la personne morale. Lorsque celle-ci est dotée d’une relative transparence juridique, des liens subsistent entre les membres et le mandataire social. C’est le cas pour les syndicats de copropriétaires dans lesquels les nécessités de la vie courante, comme la règle de droit, imposent l’existence de relations directes entre le syndic et les copropriétaires. La loi et la jurisprudence n’ont pas encore tiré toutes les conséquences de cet aspect de la fonction syndicale. B. le caractère civil du mandat La fonction de syndic est purement civile. Cette affirmation de principe a été contestée par ceux qui voyaient dans la fonction syndicale l’exercice de l’activité d’agent d’affaires. C’est pourquoi le Ministère de la Justice a manifesté de manière constante son opposition à l’exercice de la fonction syndicale, à titre accessoire, par les membres de professions réglementés auxquelles il est interdit de faire des actes de commerce. La jurisprudence a adopté une position contraire [3], qui n’est plus remise en cause. Nous verrons dans le chapitre suivant que le caractère civil de l’exercice à titre professionnel de la fonction de syndic, qui est la règle, peut être contrarié lorsqu’il est pratiqué par une société commerciale ou, à titre individuel, par un administrateur de biens pratiquant la gestion locative et a fortiori des opérations de transactions immobilières, activités de nature marchande. Les tenants du caractère commercial de la fonction syndicale y trouvaient des avantages juridiques liés à la comparaison des régimes de déconfiture civile et de « faillite » commerciale qui sont devenus sans objet. La promotion souhaitée de l’autogestion des syndicats de copropriétaires est difficilement compatible avec la reconnaissance du caractère commercial de la fonction. C. le caractère personnel du mandat On conçoit intuitivement que la collation du mandat est une manifestation de confiance du mandant à l’égard du mandataire. Celui ci est choisi à raison de sa compétence, de son intégrité et de sa personnalité. Les juristes disent que le mandat est un acte « intuitu personae ». Pourtant le Code civil n’interdit pas au mandataire de se substituer une autre personne, si l’interdiction ne lui en a pas été faite. Le statut de la copropriété interdit formellement une telle substitution (article L 18). L’article D 30 permet seulement au syndic de se faire représenter par l’un de ses préposés. Rien ne semble interdire cette faculté à un syndic coopératif ou non professionnel [4]. Le syndic, dans ces cas, demeure personnellement responsable des actions du préposé alors que l’article 1994 du Code civil ouvre une action directe au mandant contre le mandataire substitué qui peut lui-même réclamer directement au mandant le paiement des frais qu’il a avancés. Nous verrons que l’interdiction de substitution faite au syndic a pour effet principal de paralyser les opérations de cession de clientèle pratiquées entre les syndics professionnels. D. le caractère général du mandat L’article 1987 du Code civil distingue le mandat spécial ayant pour objet une ou plusieurs affaires déterminées et le mandat général dont les effets s’étendent à « toutes les affaires du mandant ». Le syndic est doté d’un mandat général. Il ne dispose pas pour autant des pleins pouvoirs car l’article 1988, pour le mandat classique, précise que « le mandat conçu en termes généraux n’embrasse que les actes d’administration. S’il s’agit d’aliéner ou hypothéquer, ou de quelque autre acte de propriété, le mandat doit être exprès. » Dans ce cas, le mandat exprès complète, pour une affaire déterminée, le mandat général sans le faire disparaître. Ce sont des décisions d’assemblée générale qui constituent pour le syndic des mandats exprès. Nous verrons un aspect particulier de cette pratique dans l’autorisation d’agir en justice qui correspond au mandat « ad litem » classique [5]. Le syndic doit pareillement être spécialement mandaté pour emprunter au nom du syndicat. E. l’application des règles du mandat Les indications qui précèdent montrent qu’il a été facile d’adapter aux institutions collectives modernes les règles du mandat telles qu’elles nous viennent du droit romain. Nous allons constater qu’il en est de même pour les modalités d’exécution du mandat. Le Code civil fixe avec précision les règles du mandat L’article 1987 distingue le mandat spécial, « pour une affaire ou certaines affaires seulement » du mandat général établi « pour toutes les affaires du mandant ». Mais l’article 1988 précise que la portée du mandat général est limitée aux actes d’administration. S’il s’agit d’aliéner ou hypothéquer, ou de quelque autre acte de propriété, le mandat doit être exprès. L’article 1989 prescrit au mandataire de ne rien faire au-delà de ce qui est porté à son mandat, précisant en particulier que le pouvoir de transiger ne renferme pas celui de compromettre.. A l’occasion d’un litige le mandataire peut accepter une solution transactionnelle à l’issue de discussions dont il a gardé le contrôle. Il ne peut renoncer à cette prérogative de contrôle en s’en remettant à une solution arbitrale. Le mandat du syndic est un mandat général. Pour la réalisation de certaines opérations, il doit être complété par un mandat spécial ou exprès qui résulte d’une décision spécifique de l’assemblée générale. 2.
les obligations du
mandataire Le mandataire est tenu d’exécuter le mandat. Il répond des fautes qu’il commet dans sa gestion et a fortiori du dol. Mais l’article 1992 précise que la responsabilité relative aux fautes est appliquée moins rigoureusement à celui dont le mandat est gratuit (le syndic bénévole). Le mandataire doit rendre compte et « faire raison au mandant de tout ce qu’il a reçu en vertu de sa procuration, quand même ce qu’il aurait reçu n’eût point été dû au mandant » Il doit l’intérêt des sommes qu’il a employées à son usage, à dater de son emploi ; et de celle dont il est reliquataire [6] , à compter du jour il est mis en demeure (article 1996). L’article 1997 précise encore « le mandataire qui a donné à la partie avec laquelle il contracte en cette qualité une suffisante connaissance de ses pouvoirs, n’est tenu d’aucune garantie pour ce qui a été fait au-delà, s’il ne s’y est personnellement soumis ». Le syndic doit effectivement faire connaître la qualité en laquelle il agit, faute de quoi il peut être condamné à payer des travaux commandés pour le syndicat sans l’avoir précisé. Mais, de plus, un entrepreneur recevant commande de travaux importants peut exiger du syndic la justification de l’étendue de ses pouvoirs sous la forme d’une copie du procès-verbal de l’assemblée ayant décidé les travaux. Cette précaution est indispensable pour fixer le régime de la commande ultérieure de travaux supplémentaires (voir aussi, sur ce point, et ci-dessous, le cas particulier du mandataire « qui n’est pas dépourvu de toute initiative ». Le mandant est en premier lieu tenu d’exécuter les engagements pris en son nom par le mandataire. L’article 1998 précise qu’il ne peut être tenu au-delà, qu’autant qu’il l’a ratifié expressément ou tacitement. Il fait en cela écho à l’article 1989 qui prescrit au mandataire de ne rien faire au-delà de ce qui est porté dans le mandat. Il fournit à cet égard un exemple : le pouvoir de transiger ne comporte pas celui de compromettre. Dans ce domaine les appréciations de la jurisprudence sont parfois très fines, notamment lorsque la Cour de Cassation, à propos d’un huissier de Justice, distingue des autres le mandataire « qui n’est pas dépourvu de toute initiative » [7] Il incombe à l’huissier, sauf instructions formelles de son client, de fixer la date d’une vente sur saisie-exécution de la façon la plus propice aux intérêts de celui-ci et de la déplacer ou de la maintenir en fonction de ces seuls et mêmes intérêts. Le syndic peut certainement se prévaloir des mêmes prérogatives. La ratification par le mandant n’est pas limitée aux actes excessifs mais peut porter sur des actes pour lesquels le mandataire était dépourvu de tout germe de pouvoir. L’assemblée générale peut pareillement ratifier des initiatives prises par le syndic sans pouvoir ou au-delà des pouvoirs dont ils disposaient. C’est le cas notamment pour la commande de travaux supplémentaires à l’occasion d’un chantier important. Le mandant doit rembourser au mandataire les avances et frais que celui ci a fait pour l’exécution du mandat et lui payer ses salaires lorsqu’il en a été promis.(art 1999). En l’absence de faute, ces salaires sont intégralement dus « lors même que l’affaire n’aurait pas réussi ». Il doit indemniser le mandataire des pertes que celui ci a essuyées à l’occasion de sa gestion, sans imprudence qui lui soit imputable. (article 2000) . L’application de ce texte est très fréquente dans le droit moderne. L’article 2001 règle le sort des intérêts dus sur les avances faites par le mandataire pour l’exécution du mandat. La jurisprudence refuse généralement au syndic le remboursement des avances qu’il a pu faire aux syndicats de copropriétaires. Elle se fonde sur une interdiction implicite de consentir des avances qui résulterait des dispositions du dispositif Hoguet. Il est vrai que le problème ne se pose que dans le cas de gestion des fonds par compte unique. L’avance consentie par le syndic correspond fatalement à un prélèvement sur la trésorerie des autres syndicats administrés par le syndic. Il n’en va autrement que lorsque le syndic dispose d’un compte « fourre-tout » lui permettant d’assurer des « soudures ». Cette pratique est tolérée lorsque les fonds du compte « fourre-tout » ne proviennent pas de prélèvements abusifs. De toute manière la position de la jurisprudence à ce sujet est très contestable. Le Juge procure aux syndicats bénéficiaires, - souvent de mauvaise foi -, un enrichissement sans cause et il se prévaut d’un pouvoir disciplinaire que la loi ne lui accorde pas. Le mandat prend fin · par la révocation du mandataire · par la renonciation de celui ci au mandat · par la mort naturelle ou civile soit du mandataire soit du mandant, ou la tutelle des majeurs ou la déconfiture. Il faut y ajouter le terme du mandat. La jurisprudence a été amenée à en traiter à propos de ceux confiés à des agents immobiliers. Le mandat social du syndic est également pourvu d’un terme. Il peut être renouvelé.. Plus généralement le droit commun du mandat n’exclut pas la fixation conventionnelle d’un terme. La révocation est libre mais ne doit être accompagnée d’aucun abus de droit. La disposition de l’article 2004 comporte une exception concernant le mandat d’intérêt commun dont la révocation exige l’accord des parties et le respect des formes prévues par la convention. La révocation n’est pas opposable aux tiers qui ont traité dans l’ignorance de cette révocation. Le droit commun du mandat reconnaît à la constitution d’un nouveau mandataire la valeur d’une révocation à compter du jour ou elle a été notifiée à l’ancien. C’est une des dispositions de droit commun inapplicable au mandat social. Le mandataire peut renoncer au mandat (démission) mais cette renonciation ne peut préjudicier au mandant La fin du mandat pose le problème de l’information des tiers qui, habitués à traiter avec le mandataire, n’ont aucune raison de penser qu’il n’a plus cette qualité. Il n’y a plus ici dépassement mais absence de pouvoir. La jurisprudence a été conduite à reconnaître, au profit des tiers de bonne foi, l’efficacité de l’acte ainsi passé par l’ancien mandataire [8] . Le mandant se trouve alors engagé par l’acte de l’ancien mandataire. La portée de cette position prétorienne n’est pas sans limite ; La Cour de Cassation se réserve la possibilité de vérifier la légitimité de la croyance aux pouvoirs du prétendu mandataire [9] Elle tient compte des relations antécédentes mais aussi de l’importance de l’affaire traitée, comme de la qualité de celui qui prétend au bénéfice de l’apparence. Ce qui est admis pour un artisan ne l’est pas pour un banquier. Pour les syndics, le problème de l’apparence du mandat peut aussi se présenter en cas de dépassement de pouvoir. Le syndic est bien mandataire du syndicat mais il a traité une affaire qui exigeait un mandat exprès résultant d’une décision de l’assemblée. C’est souvent avec légèreté que sont signés certains marchés importants en l’absence de cette formalité substantielle. La jurisprudence qui, dans un premier temps, a admis le prestataire de services au bénéfice de l’apparence se fait peu à peu plus exigeante, considérant justement que les fournisseurs habitués à travailler avec des syndicats de copropriétaires ne peuvent ignorer les règles élémentaires de la copropriété. Un établissement de crédit doit vérifier qu’un syndic a été spécialement mandaté pour présenter une demande de prêt pour travaux et encaisser les fonds [10] Le mandataire apparent semble, au vu de ces observations, être toujours soupçonné de mauvaise foi. Ce n’est pas exact. Nous verrons à propos de certains cas d’annulation de la désignation du syndic les applications particulières qui sont faites de la théorie de l’apparence. Par contre la notion de mandat tacite, souvent admise pour les relations entre deux époux, est exclue pour le syndic. Sa qualité ne peut résulter que d’une décision de l’assemblée, exprimée dans un procès verbal d’assemblée. Les initiatives prises en cas d’urgence, et en l’absence de syndic, par un copropriétaire relèvent de la gestion d’affaires. II. le syndic organe institutionnel Les rapports créés par le mandat de droit commun laissent une large place à la volonté des parties. Le fait que le mandant soit une personne morale n’apporte pas de modification fondamentale à cette constatation. Le Code civil, comme dans tous les domaines du droit privé, fixe un certain nombre de règles mais on ne peut parler dans ce cas de statut général et impératif. La fonction syndicale n’est pas seulement régie par ces règles qui pourraient être complétées par des stipulations contractuelles ou conventionnelles. Elle s’insère dans un statut institutionnel plus rigide qui est celui fixé par la loi du 10 juillet 1965 et le décret du 17 mars 1967. Ce statut est assorti de la force particulière qu’est l’ordre public de la copropriété tel qu’il est défini par l’article L 43. Nous ferons abstraction ici du statut des professionnels immobiliers puisque nos observations présentes sont consacrées aux dispositions communes à tous les syndics, professionnels ou non. A. le syndic organe obligatoire Comme toute personne morale, le syndicat des copropriétaires doit être pourvu au moins d’un représentant légal chargé en outre de son administration courante. C’est en l’espèce le syndic qui assure ces fonctions. Dans le texte actuel de la loi du 10 juillet 1965 (après la réforme SRU) le syndic est évoqué cinq fois avant qu’une définition sommaire de sa fonction soit présentée dans l’article L 17. Elle est singulièrement réductrice : l’exécution des décisions du syndicat, prises en assemblée générale, « est confiée à un syndic placé éventuellement sous le contrôle d’un conseil syndical ». Le principe de sa désignation par l’assemblée n’est pas exprimé clairement. Le second alinéa prescrit la ratification nécessaire par l’assemblée de la désignation d’un syndic faite dans le règlement de copropriété et le troisième précise qu’à défaut de nomination le syndic est désigné par le président du tribunal de grande instance saisi à la requête d’un ou plusieurs copropriétaires. C’est donc implicitement que le texte exprime le caractère obligatoire de la fonction syndicale en prescrivant l’intervention judiciaire pour remédier à l’absence de syndic, quelles qu’en soient les causes. On retrouve ce souci dans les dispositions des articles D 46 et D 47 qui fixent les conditions dans lesquelles le président du tribunal de grande instance peut désigner soit un syndic judiciaire soit un administrateur provisoire. La désignation du syndic ne peut résulter que d’une décision de l’assemblée générale. La nomination d’un syndic provisoire figurant dans le règlement de copropriété doit être ratifiée par la première assemblée du syndicat qui a la faculté d’en désigner un autre (art. L 17 al. 2). Dans un syndicat coopératif, la désignation du syndic par le conseil syndical n’est pas une réelle exception puisqu’il doit s’agir d’un des membres de ce conseil, eux-mêmes élus par l’assemblée. Pour autant, le principe n’est pas explicitement posé par la loi. Il s’évince de la combinaison des articles L 17 et L 25. La jurisprudence n’admet pas que l’assemblée puisse déléguer son pouvoir de nommer le syndic. Elle ne fait à cet égard qu’appliquer strictement les prescriptions de l’article L 25 a, qui limitent aux questions relevant de la majorité ordinaire (article L 24) le domaine de la délégation de pouvoir. Nous verrons que le monopole ainsi réservé à l’assemblée générale peut entrer en conflit avec les dispositions non statutaires relatives au « contrat de syndic » des professionnels immobiliers. L’exigence de la majorité prévue par l’article L 25 pour cette nomination montre l’importance du choix du syndic. Le recours subsidiaire à la majorité ordinaire, lorsque la première n’a pu être obtenue, même s’il amoindrit la « légitimité » de l’élu, est justifié par l’absolue nécessité d’une désignation pour éviter la vacance du poste. C. le syndic organe fonctionnel Mandataire social du syndicat, le syndic est chargé d’une mission définie par le statut. Elle comporte des obligations très diverses pour l’exécution desquelles il est investi des pouvoirs spécifiques nécessaires. Dans certains cas, notamment les actions judiciaires, le pouvoir qu’il tient de la loi doit être renforcé par une décision de l’assemblée. Celle ci peut enfin, par des délibérations spéciales, lui confier des missions non prévues par le statut mais portant sur des affaires dont l’assemblée peut se saisir valablement. Le statut de la copropriété n’est pas l’unique source des pouvoirs et obligations du syndic. L’immeuble est aussi régi par de nombreux textes de portée générale qui, visant ou non les copropriétés, leur sont applicables. C’est le cas par exemple des dispositions relatives à la protection contre l’incendie. Les pouvoirs et les obligations du syndic sont toujours les deux aspects d’une même mission. Souscrivant une police d’assurances, le syndic a, pour l’assureur, le pouvoir de souscrire tandis qu’il remplit une obligation due au syndicat. On peut résumer grossièrement cette situation en disant qu’à l’égard des copropriétaires et des tiers le syndic détient des pouvoirs et qu’à l’égard du syndicat il n’a que des obligations. III. la mission statutaire du syndic Messieurs Lafond et Stemmer [11] relèvent justement le « flou regrettable » de la détermination de cette mission. On constate à la lecture de l’article L 18 les insertions successives de dispositions parasitaires parmi les prescriptions fondamentales qui, seules, devraient y figurer. Citons les consultations triennales de l’assemblée sur le compte bancaire séparé [12] ou sur la création d’un fonds de réserve pour travaux futurs et le dernier avatar que constitue l’ajout par la loi du 13 décembre 2000 de l’obligation relative à la tenue du carnet d’entretien. L’article 18 précise que d’autres « pouvoirs lui sont également conférés par d’autres dispositions de la présente loi ». C’est avec peine que l’on tente de présenter un tableau cohérent de la mission statutaire du syndic. A. Représentation légale du syndicat Le syndic représente le syndicat « dans tous les actes de la vie civile et en justice ». On peut regretter qu’une place éminente n’ait pas été réservée à cette proclamation. La pratique du droit des sociétés est de distinguer clairement la fonction de représentation des fonctions de gestion et d’administration. Dans certains cas, la désignation d’un mandataire de justice n’exclut pas la conservation par le représentant légal de sa qualité. Le syndic est chargé d’assurer « l’exécution des dispositions du règlement de copropriété ». Il s’agit en premier lieu de faire respecter les prescriptions du règlement de copropriété par ceux auxquels elles sont opposables : copropriétaires et locataires. A ce pouvoir est associée l’obligation de l’exercer, qui est contrariée par les dispositions de l’article D 55 et l’interprétation qui en est faite par la jurisprudence. Il n’en reste pas moins que, pouvant multiplier avis et mises en garde, il a le monopole juridique du pouvoir disciplinaire au sein du syndicat, qui est caractéristique de la fonction institutionnelle. C. Administration, conservation, garde et entretien de l’immeuble C’est au syndic, et à personne d’autre, que la loi confie le soin des prestations nécessaires et opportunes propres à assurer et permettre l’utilisation de l’immeuble au mieux de sa destination, aujourd’hui comme demain et tous les jours qui suivront. Son importance n’est appréciée à sa juste mesure ni objectivement par l’environnement social, si subjectivement, parfois, par ceux là même qui en sont investis. Ces prérogatives, conjuguées au pouvoir disciplinaire font du syndic l’opérateur primordial et le garant de la réalisation et de la maintenance des qualités de jouissance espérées par tout acquéreur d’un lot. Elles constituent la véritable destination de l’immeuble dont le caractère subjectif apparaît clairement dans les travaux préparatoires de la loi de 1965. L’examen détaillé de ces prérogatives, que nous ferons plus loin, montre que l’activité du syndic doit se retrouver dans les plus modestes détails comme dans les travaux les plus importants. Administrateur, gardien, conservateur et responsable de l’entretien régulier de l’immeuble, le syndic apparaît comme un organe essentiel de la copropriété. D. Gestion financière et comptable Les interventions et fournitures nécessaires à la maintenance de l’immeuble et de ses services ont un coût. Il incombe aux copropriétaires d’en assurer le financement dans les conditions fixées par le statut et le règlement de copropriété. L’article L 18 imposait initialement au syndic de tenir pour chaque syndicat une comptabilité séparée qui fait apparaître la position de chaque copropriétaire à l’égard du syndicat ainsi que la situation de trésorerie du syndicat. Il est désormais tenu : d’établir le budget prévisionnel, les comptes du syndicat et leurs annexes, de les soumettre au vote de l’assemblée générale et de tenir pour chaque syndicat une comptabilité séparée qui fait apparaître la position de chaque copropriétaire à l’égard du syndicat ; Notons en passant que la rédaction du texte montre que le législateur ne connaissait que les syndics professionnels qui, seuls, pouvaient être astreints à tenir une comptabilité « pour chaque syndicat ». L’article D 35 détermine les conditions dans lesquelles le syndic peut et doit effectuer des appels de fonds auprès des copropriétaires. Il s’insère désormais dans l’ensemble des dispositions relatives à la gestion financière et comptable du syndicat tel qu’il résulte des nouvelles dispositions du décret du 17 mars 1965 modifié par le décret du 27 mai 2004 et de celles du décret du 14 mars 2005 et de son arrêté d’application de la même date. E. gestion des assemblées générales L’article D 7 impose la tenue « au moins une fois chaque année » d’une assemblée générale des copropriétaires et confie au syndic le soin de sa convocation. Nous avons décrit (cf. 3/2.3 ) l’ensemble des prestations mises à la charge du syndic à cette occasion et constaté le caractère essentiel de son rôle avant, pendant et après chaque assemblée. L’assemblée ordinaire annuelle donne au syndic l’occasion de remplir l’une des obligations imposées à tout mandataire : rendre compte au mandant de sa gestion. L’approbation des comptes et l’octroi du quitus permet au mandant de manifester sa satisfaction pour les services rendus ou, au contraire, son mécontentement. Les assemblées générales permettent également au syndicat de prendre les décisions que le syndic devra exécuter. Dans cet aspect particulier de la gestion du syndicat le rôle du syndic est encore prépondérant sans que l’on puisse négliger les avantages que le syndicat peut tirer de l’activité diligente du conseil syndical. IV. restrictions et extensions de la mission du syndic Après avoir défini le cadre général de la mission du syndic et les différentes catégories de ses obligations, dont nous examinerons plus loin le contenu détaillé, nous devons rappeler que le statut impose aux pouvoirs du syndic des restrictions et formule à son encontre certaines interdictions Les principes généraux du mandat de droit commun imposent que soit sauvegardée la conservation par le mandant de la maîtrise de ses affaires. Le Code civil a pourvu à cette nécessité. Il en est ainsi a fortiori pour le mandat social dans la mesure ou le mandataire n’a pas la possibilité matérielle de s’entretenir avec son mandant des difficultés occasionnelles de la mission et recueillir à chaque instant ses avis. C'est pourquoi le statut de la copropriété comporte des prescriptions inspirées par le droit commun du mandat mais adaptées aux particularités du mandat de syndic. a)
La
durée du mandat La première d’entre elles concerne la durée du mandat. L’article D 28 en fixe la durée maximum à trois années, laissant au mandant la faculté de le renouveler à son gré. Elle est réduite à une année lorsque le syndic , son conjoint, leurs commettants ou employeurs, leurs préposés, leurs parents ou alliés jusqu’au troisième degré inclus ont, directement ou indirectement, à quelque titre que ce soit, même par personne interposée, participé à la construction de l’immeuble. Cette limitation se poursuit alors pendant la durée de la période de garantie décennale prévue par l'article 1792 du Code civil. Le but de cette mesure est d’éviter que le constructeur, en prenant la fonction de syndic, ne puisse frauduleusement échapper à sa responsabilité ou à celle d’un proche. b)
Convention
entre le syndicat et le syndic L’article D 39 est peu connu. Il convient d’en rappeler le texte modifié par le décret du 27 mai 2004 : « Toute convention entre le syndicat et le syndic, ses préposés, parents ou alliés jusqu'au troisième degré inclus, la personne liée à lui par un pacte civil de solidarité, ou ceux de son conjoint au même degré, doit être spécialement autorisée par une décision de l'assemblée générale. « Il en est de même des conventions entre le
syndicat et une entreprise dont les personnes mentionnées à l’alinéa
précédent sont propriétaires ou détiennent une participation dans son
capital, ou dans lesquelles elles exercent des fonctions de direction ou de
contrôle, ou dont elles sont salariées ou préposées. « Le syndic, lorsqu’il est
une personne morale, ne peut, sans y avoir été spécialement autorisé par une
décision de l’assemblée générale, contracter pour le compte du syndicat avec
une entreprise qui détient, directement ou indirectement, une participation
dans son capital. « Les décisions d’autorisation prévues au présent article sont prises à la majorité de l’article 24 de la loi du 10 juillet 1965. » Le premier alinéa impose une décision spécifique de l’assemblée pour toute convention passée entre le syndicat et le syndic ou ses proches. En d’autres termes une convention de ce type ne saurait résulter implicitement d’une décision portant principalement sur une autre question. On peut songer à une convention portant sur un prêt consenti par le syndic au syndicat. Dans le chapitre suivant nous décrirons le « contrat de syndic » apparu récemment, qui régit les rapports entre le syndic et un syndic professionnel.. Le second alinéa, reprenant certaines dispositions du droit des sociétés, a pour objet d’éviter une collusion frauduleuse à l’occasion de la passation de marchés et contrats de fournitures avec des personnes ou entreprises liées au syndic. [13]. Dans la nouvelle rédaction, il étend le champ de la restriction en visant les entreprises dans lesquelles le syndic ou ses proches détiendraient une participation au capital, ou dans lesquelles elles exercent des fonctions de direction ou de contrôle. Toute convention passée entre le syndicat et une entreprise, liée ou non au syndic, doit être approuvée par l’assemblée générale. La protection du syndicat exige alors que le syndic indique dès l’abord l’existence de liens entre lui-même ou ses proches et l’une des entreprises postulantes. Une autre interprétation serait beaucoup plus restrictive : le texte concerne des contrats de prestations de petite importance qui sont considérés parfois comme relevant de la gestion courante. Ils devraient être soumis à l’assemblée générale alors qu’ils sont parfois souscrits sans cette formalité préalable. Le nouveau régime paraît plus adapté à la situation actuelle et devrait permettre d’éviter les abus anciens. Il revient aux syndics professionnels d’assurer la transparence et aux copropriétaires d’effectuer les vérifications nécessaires au respect du texte. c)
le
droit d’agir en justice L’article D 55 précise enfin que « le syndic ne peut agir en justice au nom du syndicat sans y avoir été autorisé par une décision de l’assemblée générale ». Nous préciserons dans la partie consacrée au contentieux de la copropriété les modalités d’application de ce texte mais surtout la rigueur avec laquelle il a été appliqué par la jurisprudence. On ne peut nier la nécessité de sauvegarder la maîtrise des copropriétaires sur les actions judiciaires engagées en leur nom mais ils ont été les principales victimes de l’application d’un texte qui relevait sans nul doute du pouvoir législatif. La reconnaissance de la possibilité de ratifier ultérieurement l’initiative du syndic n’a pas suffi à éviter un grand nombre de désastres judiciaires. a)
Interdiction
de se faire substituer Nous avons vu, à propos du caractère personnel du mandat social, qu’il est interdit au syndic de se substituer un autre mandataire. Deux autres interdictions lui sont faîtes, à propos du régime des assemblées générales, par l’article L 22 . Elles s’étendent à son conjoint et à ses préposés. b)
Interdiction
de présider l’assemblée Le syndic ne peut être désigné comme président de l’assemblée générale. La présidence de l’assemblée permettrait au syndic d’orienter les débats et de peser sur les décisions alors que certaines d’entre elles ont trait au contrôle de sa gestion. Il n’est pas certain que cette argumentation a priori séduisante soit en phase avec les nécessités pratiques. On peut en effet formuler les mêmes observations à propos du président du conseil syndical qui est fréquemment désigné à cette fonction. Sans nier les risques présentés par l’une ou l’autre des deux solutions, il est certain que le syndic est souvent le plus qualifié pour assurer la présidence. L’expérience montre que la présidence d’une assemblée de société anonyme par le président directeur général n’empêche nullement les actionnaires de formuler, parfois avec vigueur, leurs observations sur la gestion. Il en est de même pour de nombreux syndicats. On sait d’ailleurs que, dans de nombreux cas, la désignation nécessaire d’un président copropriétaire n’empêche pas le syndic d’animer l’assemblée. Dans les meilleurs de ces cas, le président peut jouer un rôle de censeur pour éviter d’éventuels abus. Il serait sans doute préférable de laisser à l’assemblée le soin de faire son choix sans lui interdire de manière absolue la désignation du syndic comme président, solution qui a été retenue pour le secrétariat. c)
Interdiction
de représenter un copropriétaire à l’assemblée Il est également interdit au syndic, à son conjoint et à ses préposés de recevoir mandat pour représenter un copropriétaire. Cette interdiction est, au contraire, parfaitement justifiée. La solution contraire permettrait au syndic de participer aux scrutins relatifs au contrôle de sa gestion, ce qui ne peut être admis. Le fait que certaines assemblées n’aient pas à traiter de ces questions (approbation des comptes et quitus) ne peut changer la solution. La portée du raisonnement peut être étendue à la nécessité de réserver strictement aux copropriétaires ou à des représentants désignés par eux, et autres que le syndic, la participation aux scrutins. d)
La
question des mandats de vote en blanc La pratique ancienne des mandats de vote adressés en blanc au syndic pour être remis à des copropriétaires a provoqué une extension implicite de l’interdiction. Il suffisait en effet au syndic de sélectionner les bénéficiaires des procurations pour peser sur les décisions. C’est pourquoi, dans un premier temps, cette pratique a été radicalement condamnée. On a dû constater que cette solution paralysait la tenue d’un certain nombre d’assemblées et, nécessité faisant loi, il a été finalement admis que le syndic devait remettre les pouvoirs en blanc qu’il avait reçu pour que la distribution en soit effectuée de manière transparente. Dans la pratique c’est au président du conseil syndical qu’ils sont remis, ce qui revient à faire peser sur lui des soupçons identiques. On a songé à imposer aux mandants l’établissement d’instructions de vote sur les questions portées à l’ordre du jour. Ce mandat impératif est souvent proscrit comme portant atteinte à la prépondérance du débat. Force a été d’admettre que c’était là le moindre mal. Les mandats peuvent alors être distribués à tous les copropriétaires qui sont tenus de se conformer aux instructions qui leurs sont remises.. Il serait souhaitable de consacrer officiellement cette pratique et, à tout le moins, d’en permettre l’insertion dans le règlement de copropriété. En l’état, toute infraction à l’une ou l’autre de ces interdictions entraîne la nullité pure et simple de l’assemblée. e)
Interdiction
d’être membre du conseil syndical L’article L 21 interdit au syndic, à son conjoint, ses ascendants ou descendants, ses préposés, même s’ils sont copropriétaires, associés ou acquéreurs à terme, d’être membre du conseil syndical. Une exception est faite pour le syndic coopératif qui est impérativement membre et président du conseil syndical. Pour les mêmes raisons que dessus, la prescription est judicieuse. Il est inopportun que le syndic fasse partie d’un conseil qui a pour mission de l’assister et de le contrôler. On s’interroge alors sur la logique de son application au syndic coopératif.. Il semble que sa mission de conseiller syndical devrait être neutralisée pendant la durée de son mandat. Bien au contraire, il « assure de plein droit, en vertu de l’article D 41 les fonctions de président du conseil syndical ». La solution légale trouve son origine dans le mécanisme des anciennes institutions collectives dont on trouve trace encore dans le régime des associations syndicales. Le pouvoir de gestion est en quelque sorte concentré sur le conseil syndical dont les décisions sont inspirées par l’esprit coopératif. Il est vrai que, dans ces cas, les activités des conseillers sont animées par une évidente volonté de participer à la gestion du bien commun. Ils n’ont plus vraiment comme mission d’assister le syndic et de le contrôler puisqu’il y a confusion des rôles. B. les restrictions jurisprudentielles Nous limiterons sur ce point nos observations à celles qui ne peuvent être considérées comme l’aggravation d’une interdiction légale ou réglementaire. 1.
le sort des avances
financières du syndic au syndicat La jurisprudence interdit au syndic de récupérer les avances financières qu’il aurait pu faire au syndicat de son propre gré ou par inadvertance. Ce sont d’une manière générale les syndics professionnels qui sont visés par cette prohibition mais elle peut viser occasionnellement un non-professionnel qui aurait consenti une avance par son compte personnel pour éviter une difficulté passagère au syndicat. Assimilée à un dysfonctionnement de gestion, l’avance doit être, pour certaines juridictions, faite à fonds perdus. L’objectivité commande de relever que certaines juridictions ne sont pas aussi sévères. Elles admettent le remboursement de telles avances lorsqu’elles ont été manifestement consenties dans l’intérêt primordial du syndicat. Il serait pourtant équitable d’inverser la solution habituelle en établissant le remboursement comme principe général sauf à le refuser lorsqu’il est établi qu’il n’y pas eu véritablement avance de fonds. Les sommes réclamées constituent alors le solde de mouvements comptables et financiers confus dénonçant une gestion désordonnée. 2.
Le syndic
gestionnaire locatif Il n’est pas interdit au syndic d’assurer la gestion locative d’un lot de la copropriété. Il doit, en ce cas, assurer une séparation complète entre ces deux missions. Il ne peut, en particulier, représenter le bailleur en vertu du mandat de gestion, à l’assemblée du syndicat dont il est également le syndic. Sur ce dernier point, il y a cependant controverse. 1.
application des
textes généraux externes Le nombre des textes étrangers au statut (cf. 1/1.1 les sources) applicables aux immeubles en copropriété va croissant. Les obligations qu’ils édictent sont mises à la charge du « propriétaire », terme générique qui s’entend du syndicat pour les copropriétés [14]. Le syndic doit les prendre en compte par exécution directe ou par saisine de l’assemblée générale. Ces prescriptions ont en général un caractère sanitaire ou sécuritaire qui relève de l’ordre public. La jurisprudence en a tiré, dans un premier temps, pour conséquence l’existence de pouvoirs propres du syndic et même la faculté, - et l’obligation -, de passer outre à l’opposition de l’assemblée. Le syndic pouvait ainsi être jugé responsable de la non-exécution d’un ravalement, malgré une décision de refus de l’assemblée. Les magistrats ont rapidement dû admettre que cette conception de la fonction syndicale, théoriquement concevable, n’était compatible ni avec la lettre ni avec l’esprit du statut de la copropriété.. C’est avant tout sur le syndic professionnel que pèse une obligation générale de conseil. Il n’est pas vain pour autant de l’évoquer à propos de l’ensemble des syndics. A défaut, il faut admettre que l’assemblée renonce à toute prestation de ce chef quand elle désigne un copropriétaire comme syndic. La qualité du syndic n’a aucune incidence sur l’étendue de ses obligations et celle corrélative de ses responsabilités. Les obligations statutaires ou autres sont les mêmes pour tous les syndics Leur complexité croissante ne permet plus de prétendre que la modeste importance de l’immeuble et la bonne entente des copropriétaires permettent de s’en tenir à une autogestion conviviale. L’obligation se présente alors comme celle de prendre conseil et d’inciter le syndicat à autoriser le syndic à recourir aux assistances nécessaires en veillant à la qualité et à l’objectivité des intervenants. Cela ne dispense pas le copropriétaire syndic d’un minimum de compétence et de disponibilité. A l’inverse, le syndic ne doit pas se livrer à une sorte d’immixtion fautive en prétendant prendre personnellement en charge des affaires qu’il n’est pas capable de traiter de manière satisfaisante. Il doit veiller à recueillir alors les avis éclairés de professionnels qualifiés ou d’organisations spécialisées judicieusement choisies. Il doit en être ainsi même dans les domaines qu’il est présumé connaître du fait de son activité courante. Il suffit alors que cette compétence sectorielle lui permette un dialogue plus facile avec son correspondant et une exploitation plus fructueuse des éléments d’information qui lui seront fournis. Ces observations sont valables pour les membres du conseil syndical. Les pratiques suggérées éviteront certainement aux copropriétaires syndics des mécomptes plus ou moins graves. Elles apparaissent favorables au développement plis ou moins important mais, en tout cas, harmonieux du secteur autogestionnaire. Il faut rappeler pour terminer sur ce point que ce système n’exclut pas l’assistance d’un gestionnaire professionnel. Pour de plus amples développements sur l’obligation de conseil du syndic : voir 2/2.1.3) |